□陈志军，范妮妮

(山西警察学院，山西 太原 030401)

警察侦查权是国家权力的重要组成部分，在行使中如果不能依法行使就会超越边界，与公民私权发生冲突。现有文献关于侦查权与公民私权冲突的原因，有学者从侦查权运行的外部环境进行了分析，并且指出应该在警务执法规范化视域下界定执法权的范围和权限，以提升执法的公信力和满意度。[1]有学者认为应该从监督途径、监督手段、监督方式、监督模式等方面加强和改进侦查活动监督，确保侦查权在法治轨道上运行。[2]也有学者运用角色分析理论指出角色冲突是警察侵犯公民私权的重要原因，并指出警察角色冲突的原因是权力的不当延伸、压力下的不当情绪以及转型期的不当认知错误。[3]有学者从方法论和规范论两个角度提出了侦查权运行的实然自身特征和应然价值追求，指出侦查权运行中之所以存在问题是由于在运行体制、机制、过程中缺乏司法权的介入、公诉权的引导、辩护权的参与，并分别从以上三个方面提出了规范建议。[4]

以上研究中前两个研究是从侦查权运行的外部环境分析侦查权与公民私权冲突的原因和对策。后两个研究中张慧珍指出了角色冲突理论在分析警察侵犯公民私权中的重要地位，卞建林指出了侦查权的实然状态和应然价值。但没有分别分析角色冲突形成的内在主观因素和外在客观因素，没有将二者结合起来分析警察侦查权的体现。

本文认为侦查权运行是一个系统工程，对其与公民私权冲突的原因需要通过角色体现分析警察对自身权力的角色认知和社会对警察侦查权的角色预期，考察侦查权不规范行使的客观表现和主观原因，从而有针对性地提出防止侦查权不规范行使的有效举措。

一、角色分析理论与警察侦查权

侦查权是代表国家强制力的警察为抓获犯罪嫌疑人、固定证据使用强制措施和手段的权力，它的运行涉及国家公权力和公民私权利之间的矛盾冲突。侦查权是刑事诉讼的第一道门槛，关系到公民的人身、财产和名誉。正是侦查权的特殊性使得警察成为了社会生活中非常重要的一个“角色”，可以用角色分析理论对其权力运行进行分析。随着社会矛盾的复杂化、刑事犯罪的增加，侦查权为了保护国家的权威和社会的安宁不断扩张其范围，警察形成了其社会管控的角色认知。而随着民主法治的完善，公民期待侦查权不仅要打击犯罪，更重要的是保护其合法权益不受侦查权干涉。警察作为行使侦查权的主体对自身的角色认知和公民对警察的角色预期之间出现了不一致。从这一事实出发，角色分析理论完全可以成为分析侦查权不规范运行的原因及对策的新视角。

角色分析理论的最大优势是把警察行使侦查权的行为选择和主观因素衔接起来，以便考察侦查权不规范行使的客观表现和主观原因。警察的角色预期和角色认知是警察自身和公民对警察这一特殊国家力量的主观认知，当二者出现不一致时警察侦查权侵犯公民私权的现象就不可避免。

二、侦查权侵犯公民私权的表现

20世纪初，社会矛盾的复杂化和犯罪的增加，需要国家运用各种机制和强制力量有效应对。侦查权是国家维护社会秩序和打击各种违法犯罪的权力。法治国家要求侦查权的运行按照既定的法律依据和程序进行，既要打击犯罪又要维护公民合法权益。由于主客观原因，侦查权在行使中常常背离设定的目的，与公民私权发生冲突。侦查权与公民私权冲突的主要表现为：

(一)不当扩大侦查权适用范围，社会治理过度依赖刑事手段

社会治理是一个系统工程，民生问题是当前中国社会治理领域最大的任务之一。民生领域的重大违法犯罪问题影响社会稳定，刑法对此当然不该视而不见。热点民生问题反映的社会矛盾往往时效性强、社会关注度高，在社会各方面巨大压力下，国家往往有使用刑法解决的冲动。刑法成为了社会治理法，运用刑事手段惩罚民生领域的重大违法犯罪现象成为了国家的首选。特别是受实证主义刑法观的影响，刑法被认为是社会防卫的手段，国家被认为不只是为了保护国民利益，更要保护社会利益；个人是社会的人，只有保护社会利益才能保护个人利益。[6]

我国刑法分则规定的很多罪名都是对社会热点民生问题的回应。例如：危险驾驶罪、骗取贷款罪、非法经营罪、拒不支付劳动报酬罪。警察队伍是维护社会秩序的重要力量，上述犯罪一般也是由警察进行侦查。随着国家首选刑法对这些热点民生问题进行治理，警察的侦查权也不断扩大其适用范围。

(二)降低入罪标准，以刑事手段插手经济纠纷

市场经济崇尚自由。市场主体在意思自治原则的指引下，从事民商事活动，追求合法经济利益正是市场经济鼓励的行为。随着市场主体的多样化、交易规则的复杂化，市场交易过程中必然产生经济纠纷。经济纠纷是在交易过程中平等主体产生的以经济权利义务为内容的争议，主要表现为违反合同约定的争议。

由于各种主客观原因，公安机关在处理民营企业经济纠纷时常常降低入罪标准，对犯罪构成作形式化的理解，将不符合犯罪行为的经济纠纷作为经济犯罪来处理。在现实中主要表现为用刑事侦查方式查办民营企业和其他主体之间的民事违约行为。例如，一些当事人发生经济纠纷时故意歪曲夸大事实、隐瞒真实民商事法律关系，以期借用公安机关刑事侦查手段来达到打击交易相对方的目的；公安机关对未获行政许可而超范围经营的民营企业以“非法经营罪”立案侦查，而不考虑此种经营行为是否破坏了市场经济秩序，是否造成了法益侵害就动用刑事手段对案件进行立案侦查。

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(三)滥用刑事强制措施和手段，侵犯公民人身财产权利

刑事侦查强制措施和手段的合理使用，可以使侦查机关及时抓获犯罪嫌疑人、固定证据、没收涉案财物。但如果滥用则会侵犯公民的人身自由权和合法财产权利。这一点在侦查民营企业和企业家经济犯罪时表现得格外突出。

滥用刑事强制措施主要表现为对企业家人身自由的不合理限制。企业家涉嫌犯罪后常常被采取拘留、逮捕等羁押措施。但企业家在经济领域所涉罪行并不是严重的暴力犯罪，不具有明显的人身攻击性，可以采取相对缓和的取保候审、监视居住等措施。有的侦查机关却一味为了办案的方便采取相对较为严厉的强制措施。即使在企业家和其辩护人多次申请的情况下，侦查机关仍以案情重大复杂为由而不予变更强制措施。在我国，企业家的命运与其创办的企业息息相关。我国企业采取了独特的唯一法定代表人制度，涉案企业家有时候又担任公司法定代表人职务，当企业家失去人身自由时，企业的诸多经营管理和正常业务就会因为没有法定代表人签字授权而处于停摆。当涉案企业家兼任股东、董事、高级管理人员时，由于人身自由被限制而不能正常行使这些权利，企业中的其他人员由于未获转授权也无法行使这些权利，致使企业内部管理处于无序状态。在企业外部，正在形成或潜在的融资、投资渠道与企业家个人人格和身份密切相关。如果企业家长期被羁押，这些渠道将很快断绝，进而影响企业资金链，甚至造成企业资不抵债而濒临破产。而随着企业家长期失联，企业的风险评估也会不断升级，对企业商誉造成严重的影响。

滥用刑事强制手段主要表现为对企业家财产权益的不合理限制。涉案企业家为自然人犯罪时，侦查机关扩大查封、扣押、冻结的范围，将企业家创办的企业财产一并查封。当保全的财产不是涉案财物和犯罪所得时，侦查机关却不予解封。当案件侦办完结，有证据证明扣押财产不是违法所得和涉案财物时，不予退还。这些不合理的强制手段致使企业合法财产长期搁置得不到合理的利用，影响了企业正常生产经营活动。[7]

三、侦查权侵犯公民私权的原因

以上分析了警察侦查权的角色体现，即侦查权侵犯公民私权的表现。根据角色分析理论，群体的角色体现是由于自身的角色认知和外在体的角色预期这两个变量共同作用的结果。所以要找到角色体现的根本原因就需要分析群体的角色认知和角色预期。

(一)警察对侦查权的自我认知

当前我国的改革进入了深水区，风险社会带来的挑战和威胁是我们必须面对的现实。[8]从国内来说，社会矛盾凸显，违法犯罪行为增多，特别是违反行政法规的法定犯日益增多。从国际来说，意识形态领域的斗争越来越复杂化，威胁我国政权安全的违法犯罪现象也在增多。

风险社会的治理呈现出高度的不确定性和不稳定性。贝克等人认为，“早期现代性解决的是传统社会的风险，但也产生了新的风险，并且这些风险的积累构成晚期现代性的特征。”[9]风险社会的不确定性和不稳定性，要求国家提供全方位的治理措施。如果国家缺乏足够的力量去应对危机，国家的利益会受到损失，公民的权益也无法得到维护。警察机关作为维护国家安全，打击违法犯罪的重要力量，自然得到了国家和政府的高度重视。侦查权是警察的重要权力，国家为了维护自身的利益、维护社会秩序，扩张侦查权的适用范围自然是不可避免的。

随着侦查权的扩张，警察将对侦查权的自我角色认知定位于社会管控力量就成了顺理成章的事情。从侦查权的性质来说，它是处理犯罪行为的国家权力。但随着风险社会治理压力的增大，警察可能使用侦查权处理一切违反社会规范的行为。当违反民事、行政法规的违法行为造成重大社会影响时，民众强烈呼吁对这种行为进行处罚。警察为了社会稳定，回应民众呼声，将违法行为提升为犯罪来处理就成为侦查权管控社会的表现。当一些关系民生和社会稳定的违法行为成为热点后，并经法定程序入罪后，警察也可能将其作为犯罪处理。例如，对于酒后驾驶机动车的行为，并不是不可以通过加大行政处罚来予以治理，但随着交通的发展和酒后驾驶机动车现象的增加，酒驾行为入罪后，警察将其作为犯罪处理成为了常态。近年来我国法院审理危险驾驶罪的数量不断增多就是明证。

(二)公民对侦查权的角色预期

40年的改革开放使我国逐步从计划经济体制转向市场经济体制，培育和构建了公民以民主和自由为核心的权利意识。民主主义要求公民的重大事务应由公民自己决定，国家应建立相应的机制保护公民的各种权利。侦查权的运行关系到每一个公民的生命、财产、安全和自由。行使侦查权的警察只能按照立法机关制定的法律依法行使权力。自由的实质是使公民具有预测可能性，对什么行为会受到侦查权的干预必须事先有明确的法律规定。这样，公民就能事先知道自己的行为哪些是违法的、哪些是法律允许的，而不至于阻碍公民的行动自由，使公民产生不安感。国家应明确规定侦查权的行使范围和权限，使公民知道自己的行为是否违法从而预测自己的行为是否会受到国家侦查权的干预。

公民权利意识的增加集中表现在我国市民社会的形成及其对外的价值诉求。我国20世纪90年代以来，市场在资源配置中的决定性地位得到了肯定，政府开始有意识地避免对市场的直接作用。政府与市场之间、国家与社会之间保持一定的距离，形成了良性的互动关系。政府开始逐渐退出或部分退出家庭生活、社会劳动、商品交换等领域，市民社会因此得以孕育和发展。关于市民社会的概念可以借鉴西方学者科恩的观点，他认为市民社会是一个区别于经济和国家的社会交往领域，突出地表现为自愿社团、公民大众、通讯媒体及一系列主观的法律权利。在此，科恩对市民社会的界定不是仅仅停留在经济意义上，而且分析了市民社会所具有的文化意义，强调了市民社会具有的符合自身发展逻辑的价值诉求。[10]同样在我国市民社会不仅是人们进行劳动生产和商品交换的领域，而且有社会主义市场经济运行规律所固有的价值追求。社会主义市民社会在形成发展过程中逐步形成了三个明确的价值诉求：平等的法律地位、明确的财产制度、自由的市场行为。平等的法律地位不仅体现在市场参与者之间的平等，而且也要求市场参与者和国家在法律地位上的平等；明确的财产制度是建立在财产私有基础上受国家保护的合法产权制度；自由的市场行为是指市场主体能按照自己的意愿参与交易，享有充分的行为自由和契约自由。在我国市场主体独立性不断增强的过程中其权利范围也不断扩大，除了传统的财产权利外，出现了以人身自由和人格尊严为内容的人格权利。我国2020年5月28日十三届全国人大三次会议通过的《中华人民共和国民法典》将人格权单独成编规定是人格权益日益受到重视的时代呼应，是新时代全面保障个人人格尊严、保障人民体面生活的重要举措。

市民社会的价值诉求使公民将侦查权的角色预期定位于法益保护和人权保障。侦查权是指公安机关及其警察为实现侦查目的，依法定程序，运用特定侦查手段开展侦查活动的权力。侦查权在司法实践中的运行所发挥的机能有两个方面：保护法益和保障人权。犯罪行为是侵害法益的重大违法行为，侦查权的运行是为了对犯罪行为进行处置，保护公民的合法权益。随着权利意识的不断增加，公民不仅要求侦查权要及时查处犯罪行为，而且要求其个人合法权益不受国家侦查权的不当侵害。只要公民的行为不构成刑法规定的犯罪构成要件，侦查权就不应当对其进行非法干涉；即使公民的行为构成犯罪，侦查权的行使也必须按照法定的程序和权限进行。凡是非经法律明确授权的侦查行为，特别是一些非法的限制公民人身自由、非法的搜查、非法的技术侦查等行为，都是违反宪法规定的严重违法行为。

四、防范侦查权侵犯公民私权的措施

警察对侦查权的自我认知与公民对侦查权的角色预期并不是不可调和的矛盾。我国是社会主义国家，一切权力来源于人民。警察侦查权同样是以人民的权力为基础的。侦查权行使的最终目的是为了保护公民私权。所以警察的自我认知必须回应公民的角色预期。防范侦查权侵犯公民私权的措施必须从以下几个方面着手。

(一)合理限制侦查权适用范围，保护公民私权

侦查权的适用必须限制在合理的范围之内。人民警察是具有武装性质的执法力量，其拥有的权力带有很大的强制性、排他性和优益性。而刑事侦查权是最严厉的强制力量，其行使过程强烈冲击着公民的财产、自由、名誉，甚至会剥夺公民的自由和生命。虽然侦查权是预防打击违法犯罪的重要力量，但如果其使用不当不仅不能发挥其积极作用，而且还会有害于国家权威。国家的权威来源于处理各种事项的妥当性，而处理各种事项的妥当性既取决于目的的正当性也取决于手段的正当性。如果不分轻重过度使用刑事侦查权干涉公民的自由权利，就会严重损伤国家的权威性。

市民社会解决纠纷的主要手段是民事责任。随着市场主体的多样性、市场规则的复杂化，市民社会中的大量矛盾表现为平等主体之间的民事纠纷。作为民事纠纷主要是平等主体之间的违约行为或轻微的民事侵权行为。国家有许多的部门法，如果能用其他部门法合理解决民事纠纷，就不必动用刑事侦查手段来处理。只有当市场主体行为的社会危害性极其严重，用其他部门法不足以抑制这种社会危害性时才考虑使用刑事手段来处理。[11]依法治国不仅要求事先制定合适的法律规范，而且要求制定的法律规范适用于所有的主体。在法治的原则上对国家机关的要求是“法无规定即禁止”，而对公民的要求是“法无禁止即自由”。所以公民的行为只要没有严重的社会危害性，即使构成民事违法，也不能用侦查手段来处理。正如有学者指出：一个国家文化的高低，看它的民法和刑法的比较就能知道。大凡半开化的国家，民法少而刑法多；进化的国家，民法多而刑法少。[12]虽然他的观点未免过于绝对，但依然对我国正在形成中的市民社会具有极大的借鉴意义。对于有几千年封建专制统治，以刑法为本的我国传统社会来说，在向市民社会的转型过程中，合理限制侦查权适用范围尤显重要。

侦查权行使的目的是为了保护公民私权。市民社会在我国的形成发展使得权利观念勃然兴起，市民主体意识不断增强，要求私有财产受到保护，主体能按照意思自治原则自由从事民事法律行为。从权力的来源和目的来说，侦查权作为一种公权力，它来源于公民私权的让渡。如果没有公民的授权，侦查权就失去了存在的基础。侦查权的行使是为了打击违法犯罪，保护公民的人身财产权利。偏离了这样的目的，侦查权将失去存在的价值。

(二)严格控制立案标准，坚持罪刑法定原则

公安机关侦查权中一项重要权能就是刑事立案权，但是并非所有的违法行为都应该作为犯罪来处理。罪刑法定原则是所有法治国家的基本原则，是公安机关在审查案件是否构成刑事案件时必须遵循的判断标准。罪刑法定原则要求“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，在判断市场主体的违法行为是否构成犯罪时不仅要判断其行为是否符合犯罪构成的形式要件，更要判断其行为是否造成了严重的法益侵害，是否必须用刑罚来处罚。作为私法主体的企业在市场活动中有自由行动的权利，遵循“法无禁止即自由”的原则，只要其行为没有侵害重大法益，不符合犯罪构成要件，就不应该作为犯罪来处理。[13]动用刑事手段处理的民事纠纷并不能取得积极的法律效果。违法动用刑事手段只能不恰当限制公民的人身自由，甚至非法剥夺其生命和财产，而不能体现法律维护社会秩序的作用。

从市民社会的运行实践来看，随着市场主体的发展和价值追求的多元化，市场主体的行为越来越复杂。当民商事等私法规范可以规范市场主体的行为、制裁其违约行为时，就不需要将其行为作为犯罪处理；反之，只有民商事私法规范不能充分保护法益时，才需要将其行为作为犯罪处理。

从市民社会的价值追求来看，市场经济追求自由和秩序。实现生产要素的自由流动，需要明确的产权界定；实现市场主体的平等地位，需要民事主体独立人格的承认；实现市场交易的自由公平，需要行为和契约自由。而民商事私法规范所确认的民事权利平等、市场主体人格独立、诚实信用和责任自负等原则为市场经济的发展提供了基本遵循的原则。

所以，公安机关在立案审查中要正视市场主体经营不规范的实际情况，既审查市场主体的行为是否符合犯罪构成的形式要件，又看其行为是否具有社会危害性，是否造成危害后果。这一点在涉民企案件的侦查中显得特别重要。例如，对集资类犯罪的立案审查，就要严格遵循罪刑法定原则，而不能把没有社会危害性，只在形式上符合刑法条文的集资行为作为犯罪处理。民营企业在发展过程中面临融资难是普遍存在的问题，巨大的资金缺口又导致民营企业将向社会公众集资作为筹集资金的手段。虽然无法确定企业负责人有非法占有的目的，但如果企业不能按时偿还所借资金，公安机关常常迫于债权人和维稳的压力，将此种集资行为认定为集资诈骗罪。这实际上是唯结果论的判断方法，公安机关在立案中应该重点审查是否有非法占有的客观事实，而将所借资金用于企业合法经营作为排除非法占有目的的客观条件。

(三)慎用刑事强制措施和手段，有效治理“不当羁押”

刑事强制措施和手段的不当使用不仅侵害了公民的个人权益，而且造成了公民正常生产生活受到极大影响。如果个人受到了“不当羁押”，其人身自由的丧失将使其失去工作的机会，其扶养的家庭可能面临生活困难。特别是民营企业家的“不当羁押”危害更大。对于“不当羁押”可以从以下几个方面进行治理。

第一、建立严格的羁押必要性审查制度。公安机关的刑事强制措施是否使用得当必须有外部力量进行监督，人民检察院是行使法定司法监督职能的部门。当犯罪嫌疑人被羁押时，人民检察院刑事监督部门必须进行羁押必要性审查。对不需要继续羁押的，及时建议办案机关予以释放或者变更强制措施。严格落实“可捕可不捕的不捕”的司法理念。全面科学把握逮捕条件，完善逮捕必要性审查机制，依法保障公民合法权益。对于在地方经济社会发展中做出较大贡献或者在一定行业中有重大影响的企业家的逮捕实行听证制度，健全讯问犯罪嫌疑人、听取辩护人意见工作机制。完善羁押必要性审查制度，减少不必要的羁押。[14]

第二，提高非羁押强制措施的适用比例。适用羁押措施的实质要件是行为人具有严重的人身危险性。对于不具有人身危险性的嫌疑人减少羁押措施的使用，可以最大限度降低羁押带来的负面影响。我国刑事诉讼法规定了适用条件并不严苛的取保候审制度，在侦查阶段结束到审前的候审期间，除了具有人身危险性的暴力犯罪、反社会犯罪等法定案件类型，均应以可申请保释为原则、不得保释为例外。

五、结语

以上分析从规范警察侦查权行使的角度提出了对侦查权的适当限制，但绝不能走向极端。社会的健康发展，不是单纯限制侦查权的行使，在面对犯罪行为时侦查机关应该及时行使职能，保护公民合法权益免受非法侵害。侦查权的机能包括打击犯罪和保护私权两个方面，侦查机关必须在打击犯罪和保护私权两个职能间进行合理调和，根据侦查权适用的客观背景和具体情况，在充分权衡了利弊的基础上，使两个职能都得到充分发挥。