□李国歆，郭珊珊

(甘肃政法大学，甘肃 兰州 730000)

新冠肺炎疫情(以下简称新冠疫情)期间，伴随着《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称《新冠防控意见》)的出台，《刑法》第330条妨害传染病防治罪得到了激活，在司法实践中适用该罪名的案件大幅增加。实务界的大量适用更加凸显了解决在适用过程中存在争议问题的必要性。其一，有关本罪规范保护法益久争不下，究竟本罪保护的法益是公共卫生秩序还是公众健康权利对于本罪构成要件的解读起着举足轻重的作用。其二，将罪状中的“甲类传染病”解释为新冠肺炎这种参照甲类传染病管理的乙类传染病是否是合理的扩大解释仍然存有疑惑。其三，妨害传染病防治罪作为典型的具体危险犯，如何认定严重传播危险在学理上仍然有待商榷。其四，该条罪名的罪过形式是故意还是过失尚且存在对立观点，倘若将该罪名认定为故意犯罪，则故意的认识范围是否恪守传统范围也仍然值得思考。对于上述问题提出立法论上的建议并交由立法者处理，无益于解决当下问题，因而应以解释论立场出发对上述问题作出妥当解释。

一、妨害传染病防治罪的规范保护法益

学界通说认为法益具有相互矛盾的双重维度，分别对应批判性机能和保护机能，同时法益概念由于其自身的品格，也具备指导妨害传染病防治罪构成要件的解释以及区分本罪与他罪的机能，因而首先应当明晰的是对于“公共卫生”的理解，正确把握其涵义有助于发挥法益概念的批判性机能，防止恣意入罪；其次“公共卫生”究竟是对公众生命健康的法益保护还是公共卫生秩序的法益保护，同样对于本罪行为构造的认定有深远的影响。(1)倘若将本罪保护法益认定为人的生命、健康权，则罪状中“引起甲类传染病或者有传染病传播危险”就将被理解为结果，本罪的行为构造为结果犯。进而需要在本罪的认定中确定行为与结果的因果关系，同时出于构成要件的规制机能考虑，行为人需要对该结果存在相应的认识和意欲。

(一)妨害传染病防治罪之“公共”理解

公共卫生与公共安全皆具有公共性的特质。如我国台湾省散布传染病菌罪位于公共危险罪项下。[1]应当对上述两者中的公共要素做出相同的理解，并考量在我国研究较为深入的公共安全法益。《现代汉语词典》对“公共”一词的释义系“属于社会的，公有公用的。”“公共”的含义为理解涉及公共法益提供了基本线索。该章罪名旨在维护由个人权利抽象而来的社会法益。[2]首先，对于公共一词所体现出的这一社会性特征，应当理解为“多数”，具体的来说，应当从两个层次上来理解多数，如果单一行为客观上指向多数人则毫无疑问的应当认定为“多数”；倘若单一行为尽管现实上没有指向多数人，但若其客观上具有不可控性，足以蔓延致多数人也应当认定为“多数”。其次，应当注重词义中所显现的“公有公用”含义。倘若行为人在无人出没的地方实施不法行为，则并不符合公共的共有公用要求。[3]354对于“公共”做出如上两点要求有助于发挥法益概念的批判性机能，对无法造成法益侵害的行为做出出罪处理，如疑似患有新冠肺炎的行为人，拒不执行防疫措施，独身居住于人迹罕见之处，则公共卫生法益毫无疑问的没有受到侵害。

(二)人身健康法益学说的反思

目前学界整体对该罪规范保护法益的具体内容存在两派分歧观点，如有学者认为“公共卫生是指不特定人或者多数人的生命、健康”[4]也存在观点将公共卫生法益的保护对象界定为公共卫生秩序。认为妨害传染病防治罪保护法益系人身健康权利的学说往往以公共卫生秩序的最终目的都指向人身权利作为学说支撑，然而上述论据本身存有疑惑。第一，倘若将人的生命、健康权利作为规范保护法益，势必意味着在定罪活动中要证明行为人的不法行为与传染病传播之间的因果关系以及行为人对此结果的心理态度，会大大增加司法证明活动的难度。第二，从用语含义来看，公共卫生并非不证自明的被理解为公众生命和健康，依据《社会科学百科全书》，公共卫生是科学、机能和信念的综合，其日常用语所提出的线索来看，公共卫生并非不证自明的旨在保护生命、健康权。第三，人身健康法益学说无法与刑法体系自洽，依据人身健康法益学说的观点，我国《刑法》第六章中的非法组织卖血罪、非法采集、供应血液、制作、供应血液制品等犯罪的规范保护法益都将认定为人身健康权利，这样的解释结论显然是无法立足的。

(三)卫生秩序法益学说的展开

如上文所言，在日常用语含义指向不明时，需要其他实质性的理由来对具体保护法益加以确定，刑法的规定、刑法典整体的协调性以及各章犯罪的章节名称均是需要着重考虑的问题。第一，出于司法经济的考量，如此理解本罪法益内容将避免陷入证明行为人拒绝执行防控措施的行为与结果之间的因果关系以及证明行为人对造成传播结果的主观心理认识等徒增司法证明难度的窠臼。第二，本罪位于妨害社会管理秩序罪项下，将该罪的保护法益确定为公共卫生秩序将不至于构成对同类法益限制的违背。第三，鉴于本罪为典型的行政犯，从法秩序具有统一性的角度出发，违反刑法的行为也将必然违反其前置法《传染病防治法》，刑法与该法所保护的法益具有目的一致性，因而需要考虑该前置法的法益保护目的。《传染病防治法》第一条指出“为了预防、控制和消除传染病的发生于流行，保障人体健康和公共卫生，制定本法。”上述规定为卫生秩序法益学说提供了相当基础。第四，卫生秩序法益学说有助于实现刑法体系自洽，可避免将诸如医疗事故罪等罪名认定为保护人身权利法益，从而避免相互冲突。

二、妨害传染病防治罪客观要素“甲类传染病”的解释

(一)妨害传染病防治罪“甲类传染病”的由来

我国《刑法》第330条明确规定，违反传染病防治法的规定，引起“甲类传染病”传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役。该条文中罪状明确将作为构成要件要素的传染病的类别限定于“甲类传染病”。“违反……的规定”的叙述结构即充分的说明我国《刑法》第330条是典型的行政犯，判断行为人是否违反刑法禁止性规范很大程度上取决于是否违反作为该条渊源的行政法。该条后半部分也明确叙明，“甲类传染病”的范围按照《传染病防治法》和国务院有关规定确定。依照《传染病防治法》第3条的规定，甲类传染病指的是鼠疫、霍乱，该条文采取的是封闭式列举方法。那么新冠肺炎疫情是否可以认定为“甲类传染病”之范围？从笔者收集的判决来看，司法部门毫无疑问的将“新冠肺炎疫情”归入“甲类传染病”之列。其理由主要在于国务院将新冠病毒这一乙类传染病列入采取参照甲类管理的传染病范围。[5]这实际上是将《刑法》第330条罪状中确定的要素“甲类传染病”解释为包括参照甲类传染病管理的乙类传染病。针对这一现象，有必要梳理清楚制定该条规范时的历史背景以及发展源流。《刑法》自1997年规定该项罪名以来未曾变动，前置法《传染病防治法》则成为解读这一现象的“变量”。

作为“甲类传染病”的渊源的前置法《传染病防治法》历史上经过两次修正，1989年第3条中将“甲类传染病”范围限定于鼠疫、霍乱两种，同时规定国务院可以依据现实情况，变更范围。在《传染病防治法》(2004年修正)修订时，取消了1989年对国务院变更甲类传染病范围的授权。同时该法新增了国务院卫生行政部门在经过国务院批准后得对乙类传染病采取甲类传染病的预防、防控措施之规范。有学者形象的将上述现象称之为“立法时差”，即在前置法已经发生变化时，《刑法》中的行政犯仍然处于变动不居的状态，从而导致矛盾的出现。[6]

(二)妨害传染病防治罪“甲类传染病”的解释

1.对“甲类传染病”采取僵化的文理解释将导致罪刑不均衡

此次出台的《新冠防控意见》将“甲类传染病”解释为包括参照甲类传染病防控措施的乙类传染病，从文理上来分析，该种解释至少是一种扩大解释。相比较本次《新冠防控意见》来说，在2003年解释机关并没有将《刑法》第330条纳入适用范围，上述解释同样存在令人诟病之处。2003年《疫情解释》第1条，将违反传染病防治法的行为仅仅按照主观罪过不同，分别适用故意、过失以危险方法危害公共安全罪，导致将轻罪行为重罪化处理，甚至是无罪行为有罪化处理的不正义现象发生，本次《意见》对适用罪名上的调整，或许正是基于上述思量。

2.对“甲类传染病”的解释应当采取谨慎态度

自然犯与法定犯比较而言，国民显然对自然犯的扩大解释更易容易理解，对于法定犯来说一般人难以予以清楚的认知，需要进行相对谨慎的解释，以确保不超出国民预测可能性，体现对尊重保障人权主义的贯彻。[3]13“在侵害法益的同时并没有伤及伦理道德的妨害传染病防治罪显然系法定犯。”[7]在进行解释时应当秉承审慎的态度，以防止溢出“甲类传染病”的语言射程范围。毕竟抛开法律形式合理性而单纯的追求法律实质合理性本身就是非理性的。[8]当然，对该要素的解释在考虑国民预期的同时也应当考虑处罚必要性问题。毕竟，罪刑法定原则两大思想支柱不仅有尊重和保障人权主义，民主主义同样是其支柱之一，具有相当社会危害性的行为将之解释出罪也将形成对罪刑法定原则的践踏。[3]16只能在坚持形式合理性(安定性)的前提下展开追求实质的合理性(妥当性)。[8]

3.对“甲类传染病”解释为包含参照甲类管理的乙类传染病是合理的扩大解释

首先，考虑刑法语境下的“甲类”以及“参照甲类管理的乙类”以及“乙类”的含义时，不能止步于其字面含义或完全依据其前置法理解。从保护和保障两大刑法机能出发，实际上《刑法》第330条中“甲类”应当是一个相对化的用语，而非绝对化的用语。“甲类”和“引起传播或传播严重危险”共同体现了《刑法》第13条对犯罪所要求的社会危害性。因此应当认为“甲类”是相对于“乙类”的用语，体现出危害程度上的差异。“参照甲类管理的乙类”实际上表明其危害性已经达到“甲类”的标准。作为现代风险社会风险的一部分，其不仅具有客观存在的实然性，也兼具建构性。“伴随公众生活水平的提升，人们的风险承受能力呈现逐步下降趋势。”[9]将之如此解释并不会超出国民预期。

其次，截至2020年3月18日，全国累计确诊病例数为80928人，累计死亡病例数为3245人，平均病死率为4.01%。意大利则高达8.3%。远高于普通流感的病死率足以体现出新冠肺炎传染病的恶性度。要知道2003年SARS的全球病死率为9.6%。[10]基于新冠肺炎传染病的较强传染性且明显的“人传人”现象。[11]妨害新冠肺炎疫情防疫的行为已经对公共卫生秩序形成巨大威胁。一言以蔽之，妨害新冠疫情防疫的行为具备刑法处罚的必要性。出于对民主主义的考量，越具备刑法处罚必要性的行为，将之进行扩大解释的动力则越强。

再次，出于对刑法秩序的整体考量。如前文所述，通常情况下“拒绝执行防控措施的行为”与“危险方法”之间并不具备相当性，倘若将《刑法》330条弃之不用，极有可能导致原有的轻罪行为重罪处理。为符合罪刑相适应原则，应当尽量以其他犯罪认定。[12]综上所述，应当认为采取扩大解释的方法将之纳入《刑法》第330条的涵盖范围具备正当性。

三、妨害传染病防治罪的具体危险判断

鉴于“严重传播危险”的罪状表述，应当将本罪认定为“具体危险犯”，而在未遂犯的场合下正如陈兴良教授所指出“只有把未遂犯定位为危险犯，并且是具体危险犯，才能为未遂犯提供可罚的根据。”，[13]因而在判断具体危险的时候，由着手、不能犯理论当中的判断危险理论寻求判断标准是妥当的。

(一)评价意义上的危险判断

“具体危险”本质上是实质的未完成形态犯罪，是指作为行为结果的侵害法益的具体危险，[14]其创设伊始即以应对社会中日益复杂的风险为己任，是事后性刑法向预防性刑法转变的标志性产物之一。妨害传染病防治罪中的“严重传播危险”即系处罚距离传染病传播尚存一定距离的不法行为，对于具体危险判断标准显然不得不包含一定的评价性色彩。如何对危险进行合理评价是区分罪与非罪的重中之重，强调科学、机械的判断危险学说无法应对层出不穷的各类风险。客观危险说这样的纯粹客观判断标准有违危险判断的规范特质，将其逻辑贯彻到底很容易得出结果没有发生则行为不具有危险的风险。

(二)具体危险说的提倡与展开

至于纯粹主观等学说，均侧重于行为人主观心理状态，着重考察行为人心理状态，由主观到客观，会使得危险的判断沦为行为人心理判断，如此倾向于主观主义立场的危险判断学说显然并不适宜于严重传播危险的鉴别。至于针对旧客观说的修正理论也往往需要假设事实或结果的发生可能性，实际上已经放弃了其绝对客观的判断立场，同时其所固守的事后判断立场，由事后查明的事实倒推危险，往往会不当缩小刑法打击范围。

“具体危险说”在判断危险时采取事前判断，以一般人和行为所认识的事实作为判断资料，根据经验知识对危险加以评价，具有如下优越性：第一，该学说立足于事前判断，能够为国民提供行动指南。第二，刑法作为规范是对一般国民行动的指引，而非针对个人的指引，采取一般人判断立场有助于一般人从规范中得到行动指南。第三，在判断危险时，以经验知识作为判断基准，摆脱以往的存在论判断方法，体现出规范色彩。第四，判断危险时妥当考虑一般预防问题，能够将犯罪论与刑罚论相关联。

四、妨害传染病防治罪的故意罪过及其认识范围

(一)故意罪过的确定

“法无明文规定则不为罪”乃系罪刑法定主义的经典表述之一，因而认定个罪罪过形式时，《刑法》第15条所确定的立场是研究者首先应当考虑的。该条明确指出，只有在存有例外时才能将某一犯罪认定为过失犯罪。应当认为只有在刑法分则的罪状描述中存在将本罪解释为过失犯罪的语义线索时，才可以如此进行解释。妨害传染病防治罪并非如同失火罪等具有相对应的故意犯罪，如果将之轻易解释为过失犯罪，则会导致缺乏对称的故意犯罪的情况发生，进而落入违反实定法窠臼。

将本罪认定为故意犯罪实际上是避免了额外增添公众的注意义务，从而使刑法能够尽量减少对日常生活的强力干预，而仅仅作为最后手段补充性的出现，最终确保公众的行动自由。同时倘若将本罪认定为过失犯罪则意味着由行为人不注意所导致的结果仍然需要由行为人承担，意味着刑法动辄将要处置行为人仅仅由于不谨慎所酿成的恶果。而刑法作为最后的手段，显然不适宜将此类法定刑较轻的犯罪认定为过失罪过，这也恰恰是行政法并不区分故意、过失，而刑法需将该罪解释为故意罪过的原因之一——刑法谦抑主义的考虑。

有观点认为本罪罪状中“引起甲类传染病传播”或者“传播严重危险”的要求应理解为是刑法对过失犯罪只处罚具有实害结果的犯罪的标志，并将其作为认定本罪为过失犯罪的核心依据之一。但在笔者看来，首先，上述观点在形式逻辑上存在缺陷，作为过失犯罪一定要求具有实害结果，但要求具有实害结果方能入罪的犯罪未必一定是过失犯罪。上述标志也完全可以理解为“刑法并不规制不值得处罚的行为”的贯彻，而并不必然得出是过失犯罪标志的唯一性结论。如陈兴良教授指出：“此类罪状表述是出于我国行政、刑事二分的处置体系的考虑，以划分清楚行政与刑事的界限，由此遵循刑法谦抑主义。”[15]其次，基于前文所论，本罪规范保护法益为公共卫生秩序，而非人的生命、健康权利，因而罪状中的“引起甲类传染病传播”或者“传播严重危险”实质上并非本罪的结果要素，因而将之视为过失犯罪只处罚实害犯的观念便无从谈起。

(二)故意罪过的认识范围及客观的超过要素

显然在现有制定法框架下，在试图解释过失罪过而遭遇罪刑法定原则的强势否决之下，将该罪解释为故意罪过形式已经成为了必然选择。同时根据法条的描述以及上述实质性的理由，解释为故意罪过在理论上并无问题。在行为人实施不法行为的同时即已经对本罪所保护的公共卫生秩序造成了侵害，可谓行为与结果同时发生的行为犯。但如此一来如何妥当的理解罪状中的“甲类传染病传播或者有传播严重危险”便成为需要面对的问题，如前文所述，将本罪规范保护法益认定为公共卫生秩序在很大程度上就将“甲类传染病传播或者有传播严重危险”排除出结果的范畴。

基于本文的解释论立场以及对司法实践人员实践操作中的难易程度考量，将迫在眉睫的问题交给立法者事后处理，既不现实也难以满足司法实践的急迫需要。应当认识到的是，以张明楷教授为代表的“客观的超过要素”说在学理上虽然存在一定质疑，但该种学说在认定本罪认识范围方面仍然具备相当的优势。第一，其构建在司法实践普遍适用的四阶层之上，相对于“主观罪过说”或是“陈氏罪量要素说”而言，更便于司法实践人员掌握。第二，其要求主观上存在认识可能性，相对于客观处罚条件而言，可避免陷入背离心理责任论所要求的“无认识则无刑罚”的窠臼之中。第三，将有助于该罪与危险方法危害公共安全罪的区分，即除了上文分析的在实行行为方面的差异，也体现在行为人对结果要素的认识程度不一，前者仅仅要求具备认识可能性，而后者要求明知，体现出了两个罪名在责任上的谴责程度不同。因此，本文提倡将该罪罪过解释为故意，且认为行为人对“甲类传染病传播”或者“有传播严重危险”只需要具备认识可能性。