马 晴

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)

一、问题的提出

行政公益诉讼是检察机关在行政机关未依法履行职权，造成公共利益遭受侵害或有遭受侵害之虞时，督促其履行职权，并在督促无果后向人民法院提起诉讼的制度。近年来，随着全面推进依法治国的展开，将环境安全、食品药品安全等领域的公共利益保护提高到了一个新的高度。在此背景下，行政公益诉讼应然产生，这是社会经济发展与依法治国的必然产物。2017年7月，新修订的《行政诉讼法》(以下简称《行诉法》)在第25条赋予了检察机关提起公益诉讼的权利，由此标志着行政公益诉讼制度在我国正式建立。

自行政公益诉讼制度建立以来，检察机关进行行政公益诉讼在实践中取得了卓越的成效。2017年7月至2019年9月，共立案214740件，提起诉讼6353件。仅2019年1月至9月就实现立案92410件。在实践数据不断攀升的同时，制度上的劣势愈发明显，最为突出的是调查核实权的设置。调查核实权是指检察机关为履行法律监督职能，对相关证据进行收集、调查等方面的权力。从另一个层次来说，调查核实权是检察机关为了应对公益诉讼，行使诉权，旨在让法官采纳其主张而进行证据收集调查的手段或措施。但是有关调查核实权的规定在现有的法律规范体系中鲜有提及，而性质定位、行使方式、具体内容以及效力界定更是空白。作为行政公益诉讼开展的前提与保障，调查核实权在行政公益诉讼中有着重要的地位，这一制度的缺陷理论上因权力设置不合理而饱受诟病，实践中则因依据缺乏、用权困难、程序模糊存在风险。因此，有必要在深入分析调查核实权的制度及实践意义的基础上，结合调查核实权的现实窘境的剖析，提出有益的优化解决方案，以期助益行政公益诉讼的完善。

二、调查核实权的现实意义

1.保障调查核实权是举证责任的实践要求

由于行政争议具有特殊性，行政行为相关证据大都在行政机关的控制之下，原告方处于证据的远端，所能提供的证据十分有限，故而在举证责任分配中，为了构造完整、均衡的诉讼结构，实行的是举证责任倒置的原则，即行政机关对行政行为的正当性承担主要举证责任。因此，一般情况下，行政诉讼的举证责任分配遵循的是《行诉法》第32条和第34条，具体行政行为的做出由行政机关负举证责任，与此同时,在行政相对人提供的证据不足，不能够证明案件事实时，行政机关应当提供或补足证据。但实际上，在行政公益诉讼中，作为原告的检察机关所承担的举证责任普遍高于一般的社会组织、行政相对人以及行政相关人(以下统称为诉讼请求人)。

实务中，往往出于检察机关在搜集证据上的专业性等优势的考虑，会要求检察机关承担较高的举证责任。经笔者梳理法院裁判文书发现，许多案件中检察院实际举出的证据在质量和数量上都远高于一般行政诉讼中的原告。例如：在“吉林省白山市人民检察院诉白山市江源区卫生和计划生育局(以下简称江源区卫生局)及江源区中医院行政附带民事公益诉讼案”中，检察机关不仅举证证明中医院医疗用水的排放造成重大环境污染及隐患，而且对江源区卫生局违法将江源区中医院《医疗机构执业许可证》校验为合格的事实也进行了充分举证，检察院所举证据十分详尽、环环相扣。不难看出，针对行政机关未依法履行职权的事实，是由检察机关承担主要的证明责任，而且举证责任分配更倾向于民事诉讼中的“谁主张、谁举证”原则。此外，在对全国行政公益诉讼检察机关一审败诉的案件进行分析后发现，败诉的原因均与举证不足相关。[1]

高举证责任的重压之下，必然要求检察院对案件事实进行全面掌握，但是现有的调查权难以提供足够的支撑和保障，因此调查权的扩张具有必要性和正当性，[2]也对调查核实制度的构建和保障提出了更高的要求。

2.调查核实权能有效缓解检察院的举证弱势

基于前述证据距离弱势即在证据接近难易程度和距离证据远近分配上的弱势以及主体地位不平等的不利背景，我国行政诉讼设置了举证责任倒置规则，再辅之证据保全、证据开示以及申请法院调查取证等措施，进而补齐了原告的举证弱势，同时也削弱了被告的强势地位，诉讼的等腰三角结构得以维持。一般诉讼中，原告都是受被诉行政行为直接或间接影响的主体，对于案件事实了解较为清楚，也会掌握一定的证据。然而公益诉讼案件存在严重的证据偏在现象，检察院处于比一般诉讼请求人更甚的举证弱势地位，加之实践对检察院举证责任的苛刻要求，公益诉讼的三角结构呈现严重的“不等腰”状态。

尽管，在主体地位上，负责起诉的检察院与被诉行政机关均属于公主体，不存在地位悬殊所导致的地位优势问题。但检察院并非实际的利益关联人，未曾亲自经历或参与行政纠纷的发生，不具有“亲历性”，其证据只能是从行政机关或个人处获取，因此在事实了解和证据掌握上都具有更为弱势的地位。同时，行政机关掌握了行政争议的主要证据，现行实践更多地强调行政机关配合检察院，即行政机关接受检察院的请求移送卷宗、说明情况等。但这里存在“配合悖论”的问题，如果行政机关存在违法且不愿纠正，那么他必然会隐瞒真相，面对检察院的请求也不会配合，那么检察院可能调取不到充分的证据因而败诉；如果行政机关虽存在违法但愿意纠正，那么行政机关就会主动纠正错误的行政行为，此时是否配合已无实际意义。因此，依赖行政机关的配合存在较大的不确定性，而且检察院请求配合本身的权力属性定位也存在缺乏规定的问题。此外，前文已经论证，实践中举证责任的分配并没有减轻检察机关的举证压力，而行政机关的配合又存在较大的不确定性，因此检察院的举证弱势地位十分突出。

检察院举证弱势地位之下，诉讼结构不再平衡，行政机关更为强势。因此，必须要赋予检察院以调查核实权，以弥补其“亲历性”的缺失并解决证据偏在的问题，以缓解其举证弱势，进而平衡检察院与行政机关的诉讼地位，确保行政公益诉讼能够有效开展。同时调查核实权也能正当化请求配合权力的行使。

3.调查核实权是诉前程序发挥优势的有力保障

诉前程序是检察机关进行行政公益诉讼以实现法律监督的主要形式。所谓诉前程序，是指检察机关在提起公益诉讼之前，必须依据法定程序履行的调查、审查、告知、督促等程序。诉前程序从程序上来说是公益诉讼的必经程序和前置程序，其内在价值在于通过告知与督促程序促使行政机关积极履行职责或更正其违法行政行为。2017年最高检与国土资源部共同出台的《最高人民检察院、国土资源部关于加强协作推进行政公益诉讼促进法治国土建设的意见》，认为行政公益诉讼是督促之诉、协同之诉，这也佐证了督促行政机关依法积极履行职责是检察机关提起行政公益诉讼的主要目的。通过全国行政公益诉讼开展情况来看，2017年7月至2019年9月，诉前程序解决的公益诉讼案件占比高达87.35%。并且，通过诉前程序，行政机关主动纠正行政违法行为的比例也高于70%。[3]

鉴于诉前程序的重大作用，检察建议的有效性问题也逐渐引起关注。由于检察建议自身的非强制性，其效力来源于诉讼的胜诉概率形成的压力，在高胜诉压力的倒逼之下，行政机关倾向于对其违法行政行为进行整改或依法积极履行职责。高胜诉概率需要以检察机关调查核实权为保障，同时，在行政机关进行整改后，对其整改效果以及法定职权范围和是否依法行使职权的认定都需要建立在完善且张弛有度的调查核实权制度基础上。以2017年全年的诉讼案件为例，[4]检察机关一审败诉是因为对行政机关是否全面履行C县检察院诉C县林业和园林局不履行职责案法定责任认定不清。检察机关认为林业和园林局未按照检察建议内容进行全面整改，而法院最终认定林业和园林局已经依法履行职责并不存在怠于行使职权的情形。在实践中，由于行政机关在环保、国土资源等方面的专业性，容易形成对外的专业壁垒，在缺乏调查核实权保障的情况下，检察机关难以准确界定各行政机关的职权范围以及对检察建议内容进行整改的程度。此外，随着全国行政公益诉讼的推进，行政违法的案件会大幅度增加。行政机关对检察机关的主观对抗性也会更加突出，在此背景下，与行政机关相关的证据材料获取难度也必然增大，检察机关败诉风险也随之增加。故而，无论是出于平衡诉讼结构的考虑，还是出于对行政机关履行法定职责持续监督的考虑，适度刚性的调查核实权都是行政公益诉讼目的实现的重要保障。

行政公益诉讼的设立是为了督促行政权的正当行使，而不是对司法权的扩张。无论是从制度设计初衷还是实践操作来看，诉前程序都是行政公益诉讼纠纷解决的主要途径，纠纷的解决更趋于和平和高效，行政机关的权威性也能最大限度地得到维护和尊重。[5]如果检察机关没有对证据、案件事实进行充分适当把握，不仅会导致败诉，而且会丧失诉讼对行政机关的威慑力，难以有效督促行政机关履行职权。与此同时，诉前程序的预设功能就不能得到发挥。

三、调查核实权的现实窘境

1.行政诉讼法律规范缺失

在实践中，公益诉讼案件中以民事公益诉讼居多。在理论界，学者将公益诉讼划分为行政公益诉讼与民事公益诉讼。两者有共同之处，即他们所要保护的法益均为社会公共利益。同时，两者又有着显著不同：两者所适用的法律不同，前者适用《行诉法》，而后者适用《民事诉讼法》(简称《民诉法》)；两者的诉讼对象不同，前者针对的是行政机关不依法行使职权的行为，而后者是针对私人实施的侵害行为。民事公益诉讼调查核实权的最早规定见于2012年修改的《民事诉讼法》第210条，检察机关可以向当事人或案外人调查核实相关情况。对于其内容和范围，见于2013年最高人民检察院出台的《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》(简称《民诉监督规则》)，其中做出了列举式规定。《民诉法》与相关法律规范调整的是平等民事主体之间的法律关系，行政公益诉讼的一方当事人为行政机关，因而行政公益诉讼调查核实权不能适用《民事诉讼法》的规定。

2016年最高检出台的《人民检察院行政诉讼监督规则(试行)》(简称《行诉监督规则》)未做出与调查核实权相关的规定。在2017年7月新修改的《行诉法》中依然未见有关行政公益诉讼调查核实权相关的规定。随着行政公益诉讼的推进，公益诉讼矛盾逐渐凸显，2018年实施的《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》对行政公益诉讼范围和程序进行了进一步的规范和明确，但却依然没有将调查核实权纳入。紧接着在前不久颁布实施的《人民检察院组织法》第21条虽对检察机关的调查核实权做出了规定，但其是粗略式的、原则性的，对于调查核实权的内容、性质以及效力均未做出规定。而且21条所规定的调查核实权是在法律监督职权履行项下的，结合第20条检察院职权对法律监督与提起公益诉讼的分置可知，这里的调查核实权只适用于行使诉讼法律监督权，而不适用于公益诉讼之中。对公益诉讼调查核实权的规定仍仅存在于《民诉法》与最高人民检察院《民诉监督规则》中的简略规定。而《民诉监督规则》是检察机关内部的工作指南，没有对外的效力，[6]自然不能成为调查核实权的法律依据。检察机关的调查核实权始终属于立法空白的状态，而立法上的缺失必然导致实践的异化，公益诉讼的调查核实权只能比照适用民事公益诉讼调查核实权的相关规定。甚至有学者认为，检察机关在没有法律依据的情形下进行调查核实，不免有“自我授权”之嫌，仅依照《民诉法》和检察机关内部的规范性文件要求行政机关配合调查，权威性也明显不足。

2.权力属性不明

行政公益诉讼调查核实权的定位离不开行政公益诉讼起诉人即检察机关的定位。从诉讼的角度看，检察机关是否构成适格原告存在学理上的争议和讨论，加之检察机关还属于法律监督主体，因此检察机关的定位更加含糊不清，而这将直接导致调查核实权的定位难以辨析。从设置初衷来讲，调查核实权是法律为保障调查核实证据而赋予检察机关的；从诉讼活动方面而言，调查核实权是检察机关为使法院支持其主张的证明权，并维持平等于被告方即行政机关而言的诉讼权利。

检察机关作为公权力机关，代表国家或社会公众对公共利益受损提起诉讼，是其行使法律监督权的具体表现方式，从这一层面上说，调查核实权具有权力的属性。然而关于公益诉讼调查核实权的属性及定位，在我国立法中也难以找到可以参考的依据。在学界，调查核实权的属性定位及强制力有无也一直未有定论。有学者认为调查核实权最初产生于《民事诉讼法》的审判监督程序，是诉讼监督权的下位权，是基于被调查者配合前提下的柔性调查措施。行政公益诉讼调查核实权的本质是诉讼权利，检察机关作为诉讼当事人具有证明其诉讼主张的权利，由此主张调查核实权不应具备强制力。也有学者认为，检察机关所代表的是国家和社会公众利益，从法律属性上与普通的民事、行政诉讼不同，公益诉讼旨在保护的法益决定了其调查核实权应当具备的权力属性，即调查核实权应当具有强制性效力。

在司法体制改革前，依托于行政机关对职务犯罪侦查权的忌惮，同时检察机关调查权的刚性保障了监督的效力，行政机关在法律监督方面配合度较高。随着职务侦查权的转移，行政机关的配合性也随之降低，实践中经常出现多次督促仍不予整改的现象。如甘肃省陇南市的首例行政公益诉讼案件，宕昌县水务局在收到检察院两次检察建议后仍不予整改；又如山东省莱西市检察院诉该市水利局一案，检察机关要求水利局对做出的原行政处罚决定予以撤销，水利局明确拒绝履行。民事诉讼检察监督是为了弥补民事当事人诉讼能力不足，重点在于辅助当事人。在这种情况下，强制性调查权显然不当，柔性的调查权旨在监督审判权的运行。而行政公益诉讼的特殊性在于具有公权力属性，是检察机关代表国家行使诉权，用以督促行政机关积极履行职责。

根据最高检出台的《民诉监督规则》《行诉监督规则》以及《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》不难看出，检察机关在调查核实权的内容设置与强制性方面做出了自我限制与内缩，调查核实权排除适用限制人身自由、查封、扣押、冻结财产等具有强制属性的措施。而检察机关在调查核实权强制性方面的自我限制必然导致检察机关搜集证据障碍，被调查者尤其是行政机关往往对调查持有抵触情绪，在接受调查时往往会结合自身利弊与具体情形，选择性地配合或不予配合。而调查核实权现有的调查方式都建立在被调查者积极配合的基础上，由此，调查核实权的有效性将大打折扣，难以实现有效调查、取证。

3.强制性措施的缺位

调查核实权的保障性措施是指在检察机关调查核实证据时，行政机关不予配合甚至横加干预或阻碍的情况下，检察机关所采取的具有一定强制性的措施，以保障证据的收集以及诉讼的顺利进行。行政公益诉讼调查核实权没有可以适用的法律规范，因此在实践中，行政公益诉讼调查核实权的行使只能比照《民诉法》与《民诉规则》的相关规定，然而，由于行政公益诉讼的特殊性，《民诉规则》中调查核实权的内容和方式在行政公益诉讼中表现出明显的局限性。

就现实而言，调查核实措施主要有查询、询问、委托鉴定以及勘验等，均为柔性调查手段，非常依赖行政机关和相关人员的配合。然而，由于调查核实的内容涉及行政机关自身的利益，很大程度上可能面临不予配合甚至阻挠。如果不规定并完善调查核实权的保障性措施，则在行政机关不配合甚至对调查核实进行阻碍时，检察机关便陷入证据匮乏的窘境，面临诉讼障碍或者败诉风险。没有胜诉压力的倒逼，行政机关更倾向于对检察建议置若罔闻。

检察机关在《民诉规则》排除适用查封、扣押、冻结等具有强制性的调查手段是对调查核实权进行的限制和内缩，[7]一部分原因是在民事诉讼中，检察机关面对的是实施侵害的企业或个人，与检察机关、行政机关相比，相对处于弱势，因而再赋予检察机关强制性调查手段则不利于保护相对方的利益；另一方面的原因在于《民诉规则》本身是检察机关内部的行为指南，并不存在对外的效力，因而，以工作指南来赋予检察机关强制性调查手段显然不当。需要强调的是，行政公益诉讼与民事公益诉讼的不同显而易见，行政公益诉讼是检察机关针对行政机关违法或不作为进行的诉讼，诉讼相对人是行政机关。同时，在证据偏在现象严重以及检察机关对案件事实不具有亲历性的背景下，检察机关在证据的获取及掌握方面与行政机关相比，处于相对弱势地位。根据西方经济学的“理性人”假设，行政机关会权衡调查核实的结果在多大程度上影响其利益来决定配合的程度。基于此，柔性的调查核实权可能会被虚置，也难以实现检察机关督促行政机关依法履行职权的目的。

四、行政公益诉讼调查核实权制度的优化路径

1.纳入行政诉讼法律体系

在当前行政公益诉讼中，检察机关行使调查核实权处在于法无据的状态，这势必会导致行政公益诉讼的架空，与公益诉讼初衷相悖。行政公益诉讼立法上的构建，应首先着眼于《行诉法》，以基本程序法的形式赋予检察机关调查核实权，并明确调查核实权的内容、效力。可以在《行诉法》第25条检察机关可以提起行政公益诉讼后，明确检察机关可以对证据、材料等进行调查核实，在引入民事公益诉讼柔性措施的基础上增加强制性措施，必要情况下可以进行查封、扣押、冻结，并对严重阻碍调查或诉讼的人采取人身强制措施。如此，以法律的形式对检察机关的调查核实权及其方式进行规定，将直接赋予检察机关行使调查核实权的权威性，能够在很大程度上弥补检察机关在证据和信息方面的弱势，以及在环保、林业、水利、国土等方面的专业弱势，使得之前处于空转状态的调查核实权有了落脚之地。

在法律做出基础规范的前提下，对于具体实施程序和范围则可以通过司法解释或工作指南来予以规范和界定。同时应在保障调查核实权刚性的基础上保持理性和克制，否则会造成权力的滥用，引发新一轮的权力失控。最值得关注的是，通过司法解释或者《行诉规则》对可以采取强制性措施的“必要情况”予以明确。具体而言，强制性调查核实的措施应当局限在食品、药品安全与生态环境领域涉及重大社会利益、引起较大社会关注的案件，以及国有土地保护、国有土地使用权出让领域导致国家利益严重受损的案件。

2.明确权力属性的同时注重诉讼权利

行政公益诉讼中，检察机关起诉人的身份与形式，实际体现的是法律监督的本质。[8]法律监督主导下的检察制度成为公益诉讼的主要模式，而法律监督权构成了行政公益诉讼的核心。分析行政公益诉讼调查核实权属性及定位既要关注检察机关作为诉讼当事人的普适司法特点，又不能忽略其作为国家公权力机关代表国家保护公益，督促行政机关依法履行职权的法律监督的特殊性。检察机关作为公益诉讼的起诉方应该搜集、提交证据，积极行使证明权以证明案件事实，请求法院支持自己的主张。[9]与此同时，检察机关作为法律监督机关，天然具有对行政机关的违法行为进行监督的义务，行政公益诉讼是检察机关以诉讼的形式履行法律监督的职责。在此意义上，调查核实权应当在权利的基础上具有权力的属性。

法律赋予检察机关诉讼起诉人的角色，解决的是检察机关在公益诉讼的原告适格问题，在角色赋予的同时，也赋予其诉权，在此基础上的调查核实权就具有了诉讼权利的性质，是为搜集证据进行诉讼的权利。诉讼权利是基于原告的诉讼地位赋予的，应归属于原告的诉讼权利，并非检察机关内生的。

3.形成柔性主导、刚柔并济的实施原则

刚性调查核实权的缺位容易导致调查核实权的架空与虚置。而一味地追求刚性措施则易导致权力失控，干扰正常的行政活动。因此，在刚性调查核实权保障之下的理性克制便成为法律监督、公益保护与权力规制的权衡之举，以柔性主导、刚柔并济的调查核实权制度的建立，在公益诉讼日益发展的今天有着重大的意义。

以柔性主导、刚柔并济的调查核实权制度首先需要明确调查核实权的主体，即柔性措施为主。行政公益诉讼具有谦抑性，检察机关对行政权的监督应当是事后监督、有限监督，[10]强制性措施是为了弥补柔性调查核实权的不足设立的，属于补充性和兜底性的，其设立的目的直接决定了强制性措施的后置性，因而调查核实权行使的基础应当是尽可能不干预行政机关正常的行政行为。在此前提下，可以建立调查取证问询制度，[11]其为监督活动的常见有效方法，即监督主体要求监督对象针对某些或某类事项进行问询，监督对象需在特定时间以特定方式，往往以书面方式进行回复。同时所获得的书面问询函可以作为诉讼证据提交法院。在问询无效或没有进行问询的情况下，检察机关应当首先考虑柔性的调查核实措施，如询问、复制相关资料、委托鉴定以及进行勘验等，如穷尽适用的柔性措施仍然无法获取相关的事实证据，或者在进行调查核实的过程中，遭遇阻碍或恶意干扰，可以在报请上一级检察机关批准后实施强制性措施，对相关场所进行查封以及对特定账户进行冻结，甚至对相关人员实施人身强制。在批准的级别上，之所以需要报请上一级检察机关相关部门批准，是因为在实践中，因地方政府机关的协调与要求，检察机关与行政机关也必然存在一些关联。相对来说，上级检察机关的独立性更强，也更适于做出强制措施的决定。不能忽略的是，批准机关在批准审核时，不仅需要对案件涉及的领域进行界定分析，也要对影响程度进行判断，同时要判断强制性措施实施的必要性。为防止盲目批准或盲目驳回的现象出现，检察机关应当建立将强制措施审查批准适当性纳入考核范畴，对严重不负责任者追责。