马 晴

（安徽大学法学院，合肥 230031）

一、问题的提出

截止2020 年3 月31 日，我国新型肺炎确诊人数累计超过8万人，抗疫形势非常严峻。由于新型冠状病毒的普遍易感性，我国主要是通过控制传染源、切断传播途径、保护易感人群等方式进行防控。一方面限制人员随意流动，对确诊及疑似病人和追踪到的接触者进行强制隔离；另一方面是对确诊人员活动区域等相关信息进行公示。博登海默认为，社会成员的私人利益有时与公共利益产生冲突，甚至侵害和危及公共利益。［1］公共利益和个人权利的冲突在公共安全事件中被明显放大，政府及医疗卫生部门的权力边界也体现出明显扩张，由此冲突的协调与个人利益的保护成为亟待解决的问题。

公共利益与个人权利的冲突在公共卫生事件中有其独特性，国内相关研究集中于利益权衡以及冲突的协调与纾解。余少祥从公共利益与个人权利冲突的理论出发，在对立统一论基础上提出冲突解决的立法保障、行政保障与司法保障。［2］詹振运等围绕传染病防控中人身自由的即时强制问题提出原则、立法和执行层面上的优化路径。［3］翁里等针对2003年“非典”隔离控制等政府强制性措施的立法缺位，提出《传染病隔离法》的立法需要和执法规范。［4］王凌皞则从公共利益的功利主义、社群主义和平等主义三种构想出发，深入分析了公共利益对个人权利的双维度限制。［5］李龙等指出抗击“非典”疫情过程中限制人身自由的强制措施尽管有合法性瑕疵，但在疫情防控中，限制人身自由的强制措施既有理论的可欲性，又有现实的必要性。［6］不难看出，相关研究或者单纯从理论上对公共利益和个人权利进行分析和论证，或是针对现实疫情进行人身自由限制的正当性论证与相关法律构建。尽管自“非典”疫情后，我国紧急出台了《中华人民共和国传染病防治法》，对隔离等限制人身自由的强制措施进行了规范，但因权利均衡的抽象性与理论性，难以具体到实践操作中。在当下非常时期，公共利益与个人权利的协调有助于明确界定公权力扩张边界与个人权利保护，公共利益优先与个人权利保护的兼顾是核心要义。

因此，结合此次疫情防控中较为突出的矛盾即限制人身自由和侵犯公民个人信息权，本文首先分析公共利益优先原则下公权力扩张的正当性和必要性，以及个人权利保护的必要性和紧迫性，梳理公共利益与个人权利的各自追求和冲突；而后，对二者关系优化的内在逻辑进行理论剖析，明确冲突协调的应然路径和方向；在此基础上，对强制性管理措施进行规制，打破突发公共安全事件中个人权利与公共利益的冲突，在维护公共安全的基础上保护公民的人身自由与个人信息权，以期借此纾解现实中过度偏重公共利益而导致权力不当扩张与个人权利受损的困境。

二、公共利益优先原则下公权力扩张的正当性和必要性

公权力的扩张体现为政府及医疗机构的强制性管理措施，使原属公民自由安排的事项成为政府管控的内容。例如，不管是隔离还是流动受阻都可视为对公民人身自由权利的限制，对确诊人员活动区域相关信息的公布也体现出个人信息权的限缩。在新型肺炎等突发公共安全事件中，为了保障绝大多数人的生命健康等基本权利，对确诊人员及普通公民人身自由、个人信息权的适度侵犯是公共利益优先的必然结果，这也构成了公权力扩张的正当性渊源。

（一）公权力扩张的法理基础

个人权利是以生命健康权为基础构建的包含人身自由权与个人信息权在内的事关个人自由和尊严的权利体系。世界各国均将个人权利保护纳入现行法律体系，包括《国际人权法》《世界人权宣言》在内的域外条约和法律，明确规定了每个人享有平等的生命、自由与人身安全，以及在此基础上衍生出来的相关权利。作为现代化法治国家，我国《宪法》也将个人权利保护纳入其中。与人身自由权相比，公民的个人信息权保护起步相对较晚，至2017年才被正式纳入《民法总则》。

然而权力的行使并非没有边界，正如大法官金斯伯格所言，“自由只存在于束缚之中，没有堤岸，哪来江河？”。［7］人身自由权和个人信息权都是在公民生命健康权的基础上衍生而来，可以说，公民生命健康权更为基础和重要。新型肺炎疫情等公共安全事件中公共利益往往涉及大多数人的生命健康，在此意义上，个人权利行使的边界在于不能侵害他人的合法权利及公共利益。同时，个人权利是构成公共利益的基石，公共利益的实现也内在地包含了个人权利的实现。如果个人权利的实现以牺牲公共利益为代价，那么个人权利将丧失法理基础，也不具备法律保护的前提。［2］因此，在突发公共安全事件中，为保障整体公共利益的实现，有必要对部分个人权利进行限制。

在本次疫情防控中，首先讨论的是人身自由被剥夺或受限的问题。对于传染病防控，各国的做法大体相似。欧洲人权法院基于《欧洲人权公约》，针对Enhorn v. Sweden 案确立了因防止传染病蔓延而拘留一个人的合法性审查，明确了公权力可以对传染病患者的自由权实施限制。［8］2003年“非典”疫情过后，我国出台的《传染病防治法》也明确规定可以对传染病患者进行强制隔离。新型肺炎疫情的全球爆发以及患者年龄分布的广泛性说明新冠病毒具有普遍易感性，如不对其传染源进行控制，放任患者在社会上随意流动，无疑是增加了公众感染的风险，这对公共利益和社会稳定都是一个严重威胁，甚至会造成难以回转的损害。同时，由于新冠病毒具有1-14天的潜伏期，在患者感染初期难以诊断和隔离，故而在切断传播途径与保护易感人群方面，公权力进行了一定的扩张。例如，禁止聚集性活动，封锁部分区域，甚至对社区、小区进行全封闭管理等。目前从我国疫情防控出现阶段性胜利来看，公民个人自由权的限缩极为必要并有效。

其次，要讨论的是公权力对个人信息权侵犯的问题。黑格尔认为，信息的利用是维系社会良性运行的前提，是国家政府管理公共事务的需要。［9］在公共利益与个人信息权发生冲突时，各国在冲突化解上具有较高一致性。例如，美国和欧盟的立法规定，当公共利益受损的情形出现时，个人信息权必须受到限制。政府对患者个人信息及时公开，一方面是缓解公众对疫情的恐慌和焦虑，另一方面是便利普通公民进行自我防御，即与确诊人员有重合活动区域的公民能够及时就医检查。因而，基于公共利益的保护，公权力扩张具有正当性和必要性。

（二）公权力扩张的现实需求

1.疫情形势依然严峻

截止 2020 年 3 月 31 日 12 时，新型肺炎在我国已造成逾3000 人死亡。除中国外，全球已有200多个国家发现确诊病例，累计死亡超过3.7 万人，这也引起了全球恐慌。在此情形下，如果继续任由患者和普通公民随意流动，势必会造成病毒的进一步扩散，对大多数公民的生命健康造成巨大威胁。在此意义上，扩张的公权力对个人自由权利的限制是为了保护更大利益，避免疫情对社会秩序和社会稳定造成更大冲击。

在国家进行大力救治、全面防控、全民预防的基础上，我国疫情取得了阶段性成果，然而，至3月31 日现存确诊病例仍接近3000 人，且部分地区多次出现痊愈患者“复阳”病例，可以说，目前国内疫情虽然可控，却依然严峻。另外，海外疫情呈现全面爆发态势，我国防疫工作的重心从内控转为内控与外防并重。

2.疫情下违法数量增加

新型肺炎疫情在我国爆发初期，随着地区疫情越来越严峻，多地政府对本辖区实施交通封锁，同时规定，恶意逃离本辖区导致病毒传播的，依法追究刑事责任。但是，依然有患者为获得及时医疗救助或是普通公民由于对疫情恐慌，采用各种方式逃离所在地，并想方设法逃避检查或吃药骗检。各地政府即便发布了通告，禁止一切聚集性活动，仍不乏有公民聚餐、打牌、参加活动等。另外，还屡屡出现故意隐瞒身体状况、从武汉返乡、与武汉人有接触史等重大疫情信息的行为。更有甚者，多地医院发生患者强行撕扯医生口罩、防护服等恶性事件。疫情蔓延对公民内心的安定造成极大干扰，导致公民非理性行为增多。同时，由于非正常时期的特殊需求，法律法规将更多的行为界定为非法，违法性行为必然增加。由上可知，公权力的扩张在此期间具有重要的现实意义。

（三）全国抗疫形势下的社会遵从性

根据马克思主义哲学理论，法律作为国家的上层建筑，用来调整人和人之间的社会关系，且与其他的上层建筑如文化、政治、习俗等关系密切，甚至受其制约。公民遵守、信仰法律是法律生命力的来源，由此“良法之治”构成了自然法学派的思想基础，也成为西方哲学的起源。美国著名法学家伯尔曼曾说：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”［10］法律的顺利实施除要求强制性保障外，还需有一个重要的因素即公民的内心确信。在本次疫情防控过程中，绝大多数公民对扩张的公权力是认同甚至是赞许的，能够积极配合社区等的封闭管理工作，并认真及时上报疫情相关信息。而且，针对患者及疑似病例的强制性隔离措施，也都做到了认同、遵守和履行。

三、公共利益优先原则下个人权利保护的必要性

在疫情防控期间，降低社会流动性与隔离患者是防疫工作的重点。因此，需要对公众的社会活动、生产经营、人身自由等进行必要的限制，尤其在对确诊及疑似病人的控制、管理和治疗上需要更加有力的公权力强制加以保障，而且确诊人员个人信息、活动轨迹的公布对于快速追溯病毒接触者、提高公众防控能力都具有重要意义。但需注意的是，公共利益存在过度保护趋势，而基于公共利益保护原则对公权力所做的限制相对薄弱。在公共事件尤其是公共卫生安全事件中，公权力的运行有着明显的结果主义倾向，重结果而轻过程易使公权力扩张过度和失序，进而严重影响和限制公民的个人权利。

（一）普通公民个人权利受到过度限制

疫情的有效防控不能仅仅依赖对确诊和疑似病人的强制隔离和救治，其最大风险在于未被发现和隔离的患者与疑似病人，同时也包括已被感染但尚未有明显症状、处于潜伏期的人。从这种意义上看，疫情的有效防范也包括对普通公民的出行、交际等进行限制。因此，在疫情防控期间，个人权利对公共利益进行了集体让渡，公民的人身自由相比正常情况下大大限缩，往常的合法行为也会因强制管理而变成违法行为，公民的义务大大增加。

为避免人员聚集和流动，除医院、药店和提供基本民生产品的店面仍在营业外，大部分的经营活动都被禁止。公众的出行也受到严格限制，不少小区是按照“一户一日一次”的外出原则进行管理，除购买基本生活用品和就医等必须情况外，其余活动都被严格管制，即使是准予外出的人员也需要清晰记录活动轨迹。各个城市、县区、村镇乃至小区都进行封闭式管理，禁止外来人员和车辆进入。在这一背景下，政府强制管理权力的界限以及权力运行的规范化问题对于个人权利的保护具有重要意义。

在实践中，强制管理权过度扩张和不当使用的现象层出不穷，对公民个人权益造成了不适当的侵害。例如，在江西丰城，一位教师在空旷的小区跑步因没有佩戴口罩被强制隔离14 天，还受到单位处分；在湖北孝感，一家三口隔离在家打麻将被举报，防疫人员径直进屋砸坏麻将桌，并殴打住户；在武汉，为了隔离需要，政府征用了学校宿舍，然而在处置学生物品过程中，行为粗暴，有的自行将学生个人物品直接丢弃；广大租户在返工后被赶出出租屋，业主包括防疫人员拒其进入小区等等。无论是权力扩张还是基于防疫的强制管理权，都是源于公共利益保护的需要，但它仅应在必要限度内对个人权利进行限制，不应以防疫和保护公共利益之名而行侵犯私人利益之实。权力的运行必须受到规范和限制，否则权力会在制约缺失下走向失控和腐败，不仅无益于疫情控制，更会造成难以预测的后果。

（二）确诊及疑似病人的权利受损

相比普通公民，确诊及疑似病人因具有现实或潜在的病毒传染风险，会受到更为严格的强制管理和约束，他们的基本权利必然受到更大的限制，受到伤害的潜在风险也更大。

在疫情防控期间，确诊和疑似病人成为相对弱势的群体，不仅身体机能受损，而且个人权利也受到更大程度的限制和剥夺，当遭受违法行为侵犯时，难以像普通公民那样进行自我救济。对于政府管理和限制，他们主要是遵从和配合，缺乏合理的渠道和机制进行沟通以表达合理诉求。在此意义上，确诊及疑似病人的权利保护主要依赖于公权力保障，那么权力运行的自律性和规范化对其具有更为重要的意义。而且，为了防疫需要，他们的个人信息、活动轨迹等被迫公开，在管控乏力和互联网传播的双重作用下不可避免地会出现个人信息的严重泄露，这对他们及其家人的社会评价、正常生活、工作环境等产生较为不利的影响。在这一过程中，公权力不仅未能发挥有效的权利保护作用，反而在一定程度上造成和助推了该现象的出现和发展。

这次疫情，武汉乃至整个湖北都是防控的核心地区，其确诊与疑似病人人数一直占据全国确诊和疑似总数的绝大部分。因此，公众对新型病毒的恐慌逐渐演化成对武汉人甚至湖北人的恐惧，湖北人与新型肺炎病毒被不恰当地画了等号，继而产生了严重的地区歧视，湖北人（籍贯在湖北和在湖北工作、生活）的权益受到了普遍损害。例如，多地宾馆明确拒绝湖北人入住；有的地方村委会在湖北返乡人员门前拉上横幅，警示村民不要与之来往；有的地区甚至开通了湖北返乡人员举报热线。在疫情面前，无论是公众还是政府都需保持应有的理性，并尽可能地避免情绪驱动，而以客观、正确的态度对待确诊和疑似病人，否则无益于疫情防控有序进行，还会加剧对弱势群体的权益损害。

四、公共利益与个人权利关系完善的逻辑要理

如前所述，公共利益优先原则下权力扩张虽然具有正当性和必要性，但个人权利的保护也非常重要，因此，权力扩张的同时应当强调法治塑造和理性回归，不能因片面追求公共利益而牺牲个人权利。而且，公共利益与个人利益的关系并不是非此即彼，尽管在特殊情况下两者存在冲突，但协调和一致仍是两者关系的基调。公共利益优先原则规定了个人权利与公共利益的位序，但这种优先取舍的具体适用情形以及如何进行取舍都需要进一步地分析和细化，从而为完善公权力扩张与防疫管理工作的法治化提供明确的方向指引。

长期以来，学界对公共利益的概念界定一直是莫衷一是、众说纷纭。在平等主义构想中，公共利益要求惠及每一个社群成员，可视为社群成员共同拥有的利益，［5］在某一层次上表现为社会的共同利益。社会共同利益往往涉及公民共同的重要的基本权利，如公共卫生事件中大多数人的生命健康权等。个人权利是公民作为个体所享有的权利，包括个人享有的具有区分性的特别权利，也包括在社会中所分担的共同利益。公共利益是以个人权利为基础所形成的，因而两者之间具有内在的一致性。而这种内在一致性不仅为二者发生冲突时公共利益的优先选择提供了正当性基础，也为两者关系的进一步平衡及个人权利的保障提供了指引和规范。［11］

在个人权利与公共利益的关系上，既有“拔一毛而利天下，不为也？”；也有德沃金所主张的个人权利是公民手中的“王牌”，不可让位于社会集体福祉。基于平等主义构想的公共利益是所有公民平等享有的共同利益，基于这一理解，个人权利应适当让渡给公共利益。我国《宪法》也对此作出了规定，如《宪法》对土地、个人财产征收征用的条款，明确在特殊情形下公共利益优先于个人利益。此外，在2004年颁布的《传染病防治法》中，对患者进行强制隔离以防止疫情扩散，则是以法律的形式赋予了公共利益以优先权，即法律赋予有关政府部门及法律、法规授权的有关组织在特殊情形下对个人权利的限制和权力的剥夺。一般而言，个人的合法权利受到法律保护，不容他人非法剥夺，对公权力的非法干涉可选择对抗。而在特殊情形如公共安全事件中，为了国家利益和大多数人的利益，公民个人权利的让渡成为公民配合国家管理的义务，必须进行必要的让步和妥协。

具体到此次疫情防控，笔者认为，在个人权利趋同于公共利益的部分，法律应给予全方位的平等保护，不能具有偏向性；而在个人权利与公共利益发生冲突的部分，患者个人权利的妥协不仅限于其自由权的剥夺，还包括个人信息权的让位。总之，为了疫情防控的客观需要，个人权利的适当妥协是正当且必要的。

在确立了公共利益优先于个人权利的基础上，如何兼顾个人权利的保护就成为疫情之外亟需关注的重大课题。自疫情开始到现在，对患者个人信息权的侵害屡见不鲜。例如，湖南益阳一篇“关于益阳市第四人民医院报告一例新型冠状病毒感染肺炎病例的调查报告”的电子版内容在众多微信群广泛传播；江西资溪县鹤城镇副镇长将患者以及与患者接触的29人的个人信息做成电子表格在微信平台传播；山西晋城某医院工作人员陈某，利用工作之便收集患者信息以及病例，并在微信平台传播；等等。这些都给患者及其家人造成了严重负面影响。确诊和疑似病人的个人信息权尤其是隐私权的保护不当，会使他们被社会疏离，得不到基本尊重，极端情况下有可能会引发他们对社会的恶意甚至是仇恨。可以说，对患者个人权利的保护，不仅是对其个人权利的重申，更重要的是纾解其心理压力、减轻其社会疏离感、增强其配合救治和防控的意愿、缓解社会冲突的有效方法。

五、强制管理行为的法治化进路

（一）遵循比例原则

强制管理措施是公权力扩张在疫情防控过程中的具体表现，是行政权的扩大行使，它应当是在能够保障公共利益不受侵害的前提下所实施的对个人权利最小的限制。

在个人信息权与公共利益的平衡上，欧盟采取的做法是按照“比例原则”对个人信息权进行限制，即对个人权利的侵犯需要满足实现价值目标、手段必要以及价值和手段之间合乎比例三个要件。德国将比例原则界定为公权力对公民个人权利的侵害必须能够实现公共利益的价值取向，并不给个人带来过度的损害。［12］为了公共卫生安全需要，对患者个人信息进行公开是必要且正当的，但仍需考虑可能对患者及其家属的隐私、名誉以及尊严带来的威胁和负面影响。患者个人信息的公布是为了普通公民更好的防护，因此，在公开信息内容方面，仅需要公布与疫情相关的个人信息，如活动轨迹、接触人员等，非相关信息如家庭成员、工作单位等信息则不应公开；在公开信息的范围上，应当在能够实现防范效果的基础上进行最小范围的公开，如在患者居家隔离且未外出的情况下，对其个人信息的公开可以仅局限在小区或社区内，提醒本小区或社区的公民提高防范意识，接触者可以进行自检自查、自我防护。

在对普通公民的自由权进行限制时，也需要遵守比例原则，做到损害最小。例如，佩戴口罩是为了防止病毒在人与人之间传播，如果是在家或是在空旷的户外，没有必须佩戴口罩的规定。前文提到的教师因户外跑步未戴口罩被强行隔离的做法，严重超越了必要限度，违反了比例原则。比例原则应当贯穿强制管理权行使的始终，疫情防控工作是在保护大多数人生命健康权的基础上尊重个人权利，因此，防疫不应是权力肆意的挡箭牌，而是比例原则下权力的适度行使。

（二）权力行使的程序化

在传染病等突发公共卫生安全事件中，政府和医疗机构的权力行使与往常有很大不同，这就导致日常调整权力的程序性规定不能完全满足疫情下的强制性管理需要。另外，随着法治政府建设不断深入，我国的行政执法也开始由单一实质性导向转向实质与程序并重的二元导向。疫情之下，公权力的扩张与公民个人权利的限缩使二者之间的关系极度不平衡，这对强制管理权行使的程序化提出了更高要求。

在对患者进行强制性隔离的过程中，应当充分履行法定程序，但在紧急情况下执法人员可先对其人身自由进行限制，再按照规定及时上报。同时，执法人员也应当听取被隔离人员的陈述和辩解，及时通知被隔离人员家属，以避免不必要的冲突。仍需强调的是，对确诊及疑似病人的强制隔离措施应尽可能采取温和的手段，如其不配合，应当先进行劝导，非必要情况下，不得使用强制性甚至是暴力手段。

在对确诊人员个人信息进行公布时，首先，应当以与疫情是否相关作为依据对个人信息进行区分，对与疫情无关的信息，应当进行保密；其次，信息公开的途径应当采取特定媒体或网络平台，不能将其在个人微信平台传播，以免对其个人权利造成不必要的损害。

（三）监督和问责机制的完善

新型肺炎疫情的爆发是以武汉市为中心继而发展到全国的，而且这一爆发确实存在防控错漏的人为原因。因此，湖北省委书记、武汉市委书记在2020 年2 月份被双双免职。但从整个事件看，我国突发事件的监督问责机制还应进一步健全和完善，可从问责主体和常态化问责机制两个方面着手。

从主体上看，党政机关内部的问责属于同体问责，而同体问责由于利益相关性使其饱受诟病，进而对政府的公信力也造成了不利影响。异体问责是指各级人大、司法机关、媒体以及公众等进行的问责，由于第三方角度使其能够保证客观性与中立性，社会接受度更高。加强异体问责的监督效果，首先要加强监察机关对行政问责过程的参与，不断深化监察机关参与程度。［13］例如，在本次疫情防控过程中，广西省益阳市赫山区卫生健康局副局长等人因将内部文件外传，侵害到多人隐私权而被赫山区纪委监察委立案调查。其次要拓宽公众参与的方式，开通疫情网上举报平台，鼓励公众举报，还可以通过媒体等方式强化监督效果。再次应建立常态化的监督和问责机制，在明确岗位权责一致的基础上，定期对行政工作进行考核和评估，并对日常工作中不规范行使权力的人员及时问责，形成廉洁化、高效化的行政体系。

（四）救济制度的完善

在疫情防控时期，公权力的延伸和扩张势必会增加个人权利受到侵害的风险。权利救济机制的不完善，一方面会造成公民维权途径受阻，维权能力弱化；另一方面会助长公权力的非法扩张，权利侵害进一步扩大。非常时期权利救济的特殊性决定了救济途径的特殊性，可以通过以下方式进行。

1.行政救济制度

我国《突发公共事件应对法》以法律的形式赋予政府、医疗机构等强制管理权，保障了强制管理权以及应急措施的行使。［14］但对于公民权利的救济问题，仅在《传染病防治法》第12 条规定了公民享有对相关主体提起诉讼的权利，而对于复议等行政救济方式并未进行明确规定。由于突发公共卫生安全事件的特殊性，行政救济需要在一般救济的基础上满足紧迫性、公开性等要求。公权力的扩张是以公民个人权利限缩为代价的，因此公权力的行使更应当体现出必要的谨慎性。［15］同时，由于疫情期间，社会矛盾增多，公权力机关对公民复议申请的及时回应也在一定程度上有助于缓解社会矛盾。公开性是对公民个人知情权的保障，对其申请受理情况、具体流程等，应当向申请人公开，如此还可以减轻其焦虑和不安全感。此外，对医疗机构的主体问题需要进一步界定。在医疗机构代替国家行使强制措施侵害公民基本权利时，公民是否可以申请复议，以及哪个主体受理复议等都需要进一步明确。笔者认为，医疗机构代替国家行使强制管理权，应当被视为行政权的行使，因而，申请行政复议也是公民在权利受损后应有的救济途径，其受理主体应由医疗机构的主管行政机关承担。

2.司法救济制度

《传染病防治法》赋予了公民诉权，而对诉讼的性质未做出规定。然而，学界对传染病防控期间医疗机构因实施强制措施引发的诉讼有民事与行政之争。一种观点认为，公民和医疗机构等非行政机关是平等的民事主体，他们之间的诉讼应定性为民事诉讼；另一种观点却认为，医疗机构虽作为非行政机关，但实质上是代表行政机关行使职权，因此应当定性为行政诉讼。［3］诉讼的性质应当以实质权力进行划分，而非形式上的法律地位。强制管理权是行政机关进行管理而实施的，医疗机构虽然不是行政机关，但由于权力的实质不平等性，导致权力主体与公民之间不能适用民事诉讼。司法救济的核心一方面是对公民合法权利的保护，另一方面是对公权力的制约。因而，司法救济应当在保护公民个人权利的基础上对二者进行平衡。由于涉及公民基本权利的限制和侵害，司法救济作为最后的保护手段更应体现出严谨性和规范性。