麦买提·乌斯曼

（新疆农业大学 管理学院，新疆 乌鲁木齐 830052）

“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。刑法第13条但书部分的此一规定表明了“数额较大”“情节严重”“后果严重”等定量因素成为构成犯罪的条件之一。即，犯罪成立要件是“行为侵犯法益的质的构成要件与行为侵犯法益的量的构成要件的有机统一。”[1]为此，定量因素在立法上成了出罪和入罪的重要标准，在对具体犯罪进行认定中定量因素是不能忽视的。但是，我国传统的犯罪构成理论中却没有定量因素的一席之地。犯罪成立条件体系中排除定量因素，刑法中的相关规定不仅不能充分合理解释之外，也会导致司法实践中的正当化行为的正确认定和处理。随着于欢案、昆山龙哥案等社会热点案件的出现，学界开始越来越密切关注正当防卫。因为，当前司法实务中，通常优先从防卫结果出发思考正当防卫与否的问题，最终大多朝着不当地限定正当防卫的成立范围或者否定正当防卫的方向做出了判决。造成此种结果的原因除了我国司法实践中素来存在“重结果、轻行为”的倾向之外，还应包括犯罪构成定量因素的不正确把握。即，不区分犯罪质的构成要件与量的构成要件，使定量因素混入质的构成要件之中成为正当防卫正当性根据。即，一旦防卫结果严重就直接宣告为故意犯罪。因此，研究定量因素在正当防卫认定中的地位，使司法人员在实践中根据案件具体情况，即使出现严重的后果也应依法准确宣告正当防卫的成立，具有重大实践价值。

一、定量因素不能成为正当防卫的法理根据

根据司法实践中的大部分案件判决，在不少司法人员来看，正当防卫的法理根据与定量因素之间存在着密切的联系。但在本文看来，正当防卫的法理根据与定量因素是两个不同层面的问题。

（一）法确证原理与定量因素

众所周知，关于正当防卫根据，个人保护原则和法确原则（又称为法秩序维护原则或者法保护原则等）相结合的二元论是当今德国学界与司法判例的通说。近年来，我国的劳东燕[2]、欧阳本祺[3]等学者也开始主张二元论。二元论认为，正当防卫之所以具有正当性是防卫人的防卫行为“不仅保护了公民个人的法益，同时也维护了法秩序的有效性。”[4]据此，二元论中法确证虽然“是一种利益，但是其为一种超个人的法益”。[5]二元论将个人法益与法确证的利益相加，“无论个人法益的大小，在法确证利益的相加下，防卫方的利益始终优越于侵害一方的利益。”但是，不能以法确证原则维护的法益为基础，就能够推导出或进一步证明判断法确证原则与定量因素有关。

1.法确证原则降为法确证利益，使法确证原则表面上看具有量的因素。但是，法确证原则与定量因素无关。“法保护原则是一个证明了放弃比例性合理的原则。”[6]法确证原则与法益衡量无关，“在紧急防卫的情形下，基本不需要受攻击的利益和保护的利益两者之间符合比例原则。”[7]这是德国刑法与实践的通说。然而，以德国正当防卫规定为模型制定的日本刑法则把法确证原则降为法确证利益[8]，表面上看使法确证原则具有量的因素，通过量的相加认为个人保护利益与法确证利益相加必然大于侵害者个人利益。但是，这种1+1必然大于1的论证逻辑并不能成立。[9]因为，法确证利益说认为，利益是扁平化的，不具有层次性。但是，刑法所涉及的利益具有明显和严格的层次结构。刑法领域利益不仅包括当事人利益，而且制度利益和法治利益也应属于利益范畴之内。这三类利益之间的关系不能理解为扁平化的关系，“而是处于不同层面，故不能做简单的加减处理”。[10]所以，法确证原则不能为了解决问题的需要简单的降为具有定量因素的法确证利益。

2.法确证原则是对侵害人利益状况的一种否定性评价。但是，否定性评价中损害结果的严重程度等定量因素与法确证原则无关。法确证原则认为，“在正当防卫的场合，不法侵害除了威胁到了具体的法益之外，还危及了法秩序的有效性。”[11]被侵害人实施正当反击行为，维护了法秩序的有效性。进一步而言，法确证原则说明了“立法者在允许个人采取各种必要的防卫性保护的同时，还追求一般预防的目的”。即，“有效阻遏了一般人不敢去做不法的事”。[6]虽然不少学者认为，正当防卫具有预防功能只是一种主观臆测。正当防卫在“多大程度上能够吓阻潜在的不法侵害人，多大程度上能够强化公众对法秩序有效性的信赖等都是难以证实的问题。”[12]防卫人对不法侵害的反击不能维护或强化相应行为规范之规范效力，即“规范有效性”。但是实际上可以肯定，法确证原则通过一般预防来达到维护法秩序的“经验有效性”。在正当防卫中，侵害人通过自己的行为向社会共同体宣告自己不遵守或拒绝认同公共体所提供的规范。其既动摇了公民对行为规范有效性的信赖又损害了法秩序规制国民行为的现实效力。而正当防卫则是防卫人通过防卫行为对侵害人利益进行否定评价，迫使不法侵害人遵守或认同法秩序，同时也强化公众对法秩序的信赖。因此，正当防卫与防卫措施造成的结果没有什么关系。即，“无论对侵害人造成何种损害，都不会影响法秩序对法侵害的否定态度。”[13]所以，不能否定法确证原则的预防功能的同时，也应当肯定对法确证原则与防卫措施造成的后果之间没有联系，从法确证原则中排除定量因素。

（二）个人权利保护原理与定量因素

个人权利保护尝试纯粹依据个人因素来解释正当防卫的合法性。[4]即，“为保护应归国家所有的个人利益，可以采取紧急防卫的。相反，不可以为保护公众法益和公共秩序，而采取紧急防卫，因为在这时，个体的权利并未受到直接的威胁。”[7]我国也有不少学者站在个人法益的角度来解释正当防卫的合法性。有些学者认为，“形式上不法侵害行为违反了国家的行为规范。但是，实质上却侵害了早已存在的人际协和关系”。[3]“侵害人违反了不得侵犯他人的义务，所以在紧急状态下法律保护防卫人，而暂时撤销了侵害人部分法益的保护”。[14]此种观点被称为侵害人法益悬置说。还有一些学者采用防卫人优越利益说认为，正当防卫的正当化根据需通过法益衡量的角度解释，即在正当防卫中侵害人的法益在必要的限度之内被否定或降低，相反防卫人的法益具有了优越性。[5]无论是侵害人法益悬置说还是防卫人优越法益原则在本质上都是把防卫人的利益推到优先保护的地位，正当防卫的法理根据是用利益衡量理论来解释。那么以法益衡量理论来解释正当防卫正当性时是否考虑定量因素或曰个人权利保护原理是否与定量因素有关？本文认为，法益衡量理论的中“量”并非定量因素中的“量”，法益衡量理论更在比较当事人具体“侵害程度”的窠臼中自我纠缠。

1.法益衡量理论仅仅说明了被害人利益仅具有一定的量的优越性。利益作为一个复杂的概念，其根据衡量的需要分为“当事人的具体利益”“群体利益”“制度利益”和“社会公共利益”等。同时，上述四种利益又形成了一个有机的层次结构，彼此之间是具体到抽象的递进关系，也是一种包容和被包容的关系。[15]“利益衡量与必需性原理是所有正当化事由建立的基础。”[16]在正当防卫的正当性在于正当防卫是牺牲较低价值利益维护了更高价值的利益。其中，利益并非当事人的具体法益，而是“所有的利害倾向”[17]，包括“群体利益”“制度利益”和“社会公共利益”。例如，桥爪隆教授认为，“防卫人除了防卫不法侵害者所侵害的法益和被害人滞留在现场的利益之外，更保护了一般性的制度性的利益，具有与生命、身体同等重要的价值。”[18]以利益衡量为基础的正当防卫必须遵循利益的层次结构的规律。法官在认定被侵害人行为是否是正当防卫行为时的思维过程是：“在社会公共利益的基础上，以当事人的具体利益为起点，对制度利益进行综合衡量”。[15]所以，正当防卫中的“被侵害者的优越地位不是量的，而是所谓的质的优位性、优越性。”[19]然而，对利益衡量理论不当理解产物的法益衡量理论[20]，试图通过狭隘的“利益衡量”来解释正当防卫的正当性。即，正当防卫作为侵害人与被侵害人利益冲突的场合只需要将涉案主体，即侵害人与被侵害人冲突的当下现实的法益纳入考量的范围，两相比较后便可对行为是否构成正当防卫与否做出判断。因为，许多利益原本就没有计算单位，所以，被害人利益的优越性又是难以量化[5]，更不能通过简单的数学计算方式来两相比较。当然，“保护法益大小的判断，并非法益衡量理论本身所能解决的，必须引入其他的实质性根据”[20]。所以，试图通过比较涉案主体当下现实法益的优越性来处理行为正当性问题，其合理性未免让人生疑。

2.法益衡量理论对“法益”和“衡量”的理解不正确。（1）法益衡量理论认为法益完全等同于当事人的具体利益。犯罪是“对法所保护的利益或价值造成侵害或引起危险。”[21]即，“法益的侵害是犯罪的本质。”“法益侵害性的消除是阻却行为违法性的前提。”依法益侵害说为基础的法益衡量说，在结果无价值论的影响下，为了使正当防卫的认定更加简单化认为，利益完全等同于法益，法益衡量就是法益本身价值的排序。但是，此种使利益完全等同于法益，以法益衡量概念来代替利益衡量概念的做法使人产生质疑。那么，法益与利益之间有什么关系？“法益是指刑法所要保护的利益。”[22]人类社会出现法律以来，法律与利益之间始终有着极为密切的关系。一般意义而言，法律是国家制定或认可，依靠国家强制力保障实施的、以权利和义务为主要内容和形式的社会规范。其中，作为法律重要内容的权利是以利益为基础，权利和义务为内容的法律关系就是一种权威化的利益关系。[15]可见，法益就是指刑法所要保护的一种权威化的利益。根据利益的层次结构，利益分为“当事人的具体利益”“群体利益”“制度利益”和“社会公共利益”等四种层次结构。所以，法益是指刑法所要保护的“当事人的具体利益”“群体利益”“制度利益”和“社会公共利益”等诸种利益。但是，以法益衡量为基础的违法性判断中的法益是当下的、现实的当事人的具体利益。此种法益概念存在外延过窄的弊端，不利于“群体利益”、“制度利益”和“社会利益”等利益的保护。（2）法益衡量理论认为，“衡量”就是单纯的比较或利益的优越性。利益是具有相当复杂、多元层次的样态。其至少有两个维度的解析：横向的和纵向的两个维度。其中，纵向维度涉及正当防卫正当性问题。对于利益的纵向解析而言，“确定利益阶层秩序”[23]尤为重要。若此，就能在正当防卫中就完全有理由认定，甲的利益高于乙的利益，甲的行为构成正当防卫。但是，“确定的利益阶层秩序”事实上是不存在的。因为，“当事人的具体利益”“群体利益”“制度利益”和“社会公共利益”之间的包容与被包容关系必然导致各种利益分界的不清晰。同时，各种利益的分界不清又使不同利益的权重不明确，其导致了不同利益之间的比较不可能。[15]所以，利益之间单纯的比较或排序不是“衡量”，而是一种利益的优先性。[23]此时必须考虑采取使得利益得到调和并而被恰当的保障的方式。在此基础上，可以更加肯定，法益衡量理论并非真正对法益进行衡量，而是认定某一利益的高位阶地位而完全压制和排除了其他的利益。

3.法益衡量理论对定量因素的“损害程度”的理解偏颇。所谓定量因素又称犯罪构成的定量因素，是指“犯罪构成中决定犯罪的基本性质以外的、单纯反映行为对法益的损害程度、影响犯罪成立的因素。”[24]法益衡量论以结果无价值论为基础，按照结果无价值论的理解被损害的法益仅指当下具体的法益，使“法益的损害程度”等同于所涉具体法益的大小比较。然而，在正当防卫正当性判断中，其必然会面临一些明显的疑问。其一，法益衡量往往使“损害程度”限于个体具体利益之内进行讨论。例如，在对生命权、其他人身权和财产权进行衡量时，一般认为，生命权高于其他人身权，人身权高于财产权，而财产权是以多少为标展进行衡量。然而，正当防卫的正当性不能用以法益的客观价值为基础的利益衡量来说明。

（三）正当防卫的法理根据与定量因素是不同层面的问题

通过上文的分析不难看出，无论是法确证原理还是个人权利保护原理都是以定量因素（法益衡量）为基础来探讨正当防卫的法理根据。由此带来一个疑问：定量因素是否是正当防卫的法理根据？若要回答这一疑问，就必须对正当防卫的法理根据与定量因素的关系，作出明确而系统的界定。

正当防卫是一种正当化事由，虽然刑法第20条对正当防卫正当性作出了界定，但是在“立法定性+定量模式”的影响下，刑法第20条第二款成了正当防卫正当性的依据。即，正当防卫问题上忽视正当防卫行为本身的性质，而过于关注行为的量（明显超过必要限度造成重大损害）。然而，正当防卫中定量因素的片面重视，没能实现或完成正当防卫的正确定性。因为，正当防卫解决的不是“反击的强度或范围应当如何”而是仅限于“防卫人能不能发动反击”的问题。[13]这就意味着，定量因素无法在逻辑上对正当防卫与否的判断产生制约，其仅仅能回答防卫限度问题。如此看来，试图使定量因素成为正当防卫的法理根据，从一开始就陷入了误区。至少从逻辑上看，两者并不是同一层面的问题。

二、正当防卫的成立条件中应排除定量因素

（一）定量因素不应进入正当防卫成立条件

根据我国刑法，定量因素包括数额、后果和情节，其中“数额和后果属于客观方面的内容，但情节却是综合性的。”[28]在此理论的影响下，定量因素进入到行为是否是正当性的判断之中，其严重限制或阻碍了正当防卫的成立。在司法实践中，定量因素进入到正当防卫成立条件之中，使公民正当防卫权所遭遇到的最为严重的阻碍就是：一是定量因素中的情节为正当防卫额外添加了紧迫性要件——紧迫性是行为防卫性的前提条件；二是定量因素中的后果使正当防卫的必要性从属于损害结果——正当与否着眼于最终发生的严重损害而开展。

1.定量因素为正当防卫额外添加了紧迫性情节——紧迫性是行为防卫性的前提条件。根据我国刑法定量因素中的数额和后果属于客观方面的内容，而情节是一个综合性因素。它既包括反映犯罪构成程度的情节，也包括犯罪构成要件以外的情节。其中反映犯罪构成程度的情节又称为定罪情节，其包括“行为的恶劣程度、行为在导致结果发生的过程中原因力的大小、主体责任能力的程度高低、故意中认识的范围和意志的坚定程度、过失中注意义务的大小、不注意的程度轻重、注意能力的强弱等。”[25]在我国刑法中，定量因素进入正当防卫的成立条件之中，为了降低或消除正当防卫成立中的客观方面的定罪情节，即行为的恶劣程度和故意认识和意志的坚定程度等，额外添加了紧迫性情节并成了独立于“正在进行”要件的第六个正当防卫的成立要件。①正当防卫的成立需要五个要件：一是存在现实的不法侵害行为；二是不法侵害正在进行；三是主观上具有防卫意思；四是必须针对不法侵害人本人；五是没有明显超过必要限度造成重大损害。一旦“紧迫性”成为正当防卫成立的要件，即便是侵害处于正在进行的状态之中，因为没有紧迫性，行为人仍享受不了正当防卫权。正是这种额外添加紧迫性要件的做法，在法律条文之外对正当防卫的成立附加了新的限制性条件，似乎就是间接地实行了法外入罪。[26]

2.定量因素中的后果使正当防卫的必要性从属于损害结果——正当与否着眼于最终发生的严重损害而开展。根据我国刑法，作为定量因素之一的后果属于客观方面的内容，其除了大大提升了正当防卫的成立门槛之外，还扩大了故意犯罪的成立范围。（1）根据刑法第20条第2款的规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”该条对正当防卫的成立规定了两个要件：一是没有明显超过必要限度；二是未造成重大损害。如果从刑事立法目的而言，其并非限制正当防卫适用的范围，而是鼓励或扩大。所以，上述两个要件之间关系理应理解为并列关系，而非同一关系或从属关系。换言之，上述两个要件是相互独立的，要成立正当防卫必须同时满足上述两个要件。[2]但是，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”之间的并列关系则被定量因素进入正当防卫的成立条件之中而完全打破，并使是否明显超过必要限度的判断完全从属于有无造成重大损害的判断。其意味着是在解释学上，是否超过必要限度要件已经完全丧失了独立的意义。例如，“肖昌勇过失致人死亡案”②参见陕西省高级人民法院（2010）陕刑一终字第158号刑事裁定书。法院认为，本案后果严重不能成立正当防卫，遂以过失致人死亡罪对肖昌勇免于刑事处罚。，“马某甲故意伤害案”③云南省玉溪市红塔区人民法院（2016）云402刑初128号判决书。法院认为，致被害人重伤的结果明显超过必要的限度，应当负刑事责任。上述两个判决将防卫必要性与防卫后果混同，其大大提升了正当防卫的成立门槛，“导致广泛地认定防卫过当，过于限定正当防卫的成立。”[19]所以，在方法论上存在问题。（2）是否明显超过必要限度的判断完全从属于有无造成重大损害，不可避免地导致由结果反推故意的问题。刑法上，故意包含着规范评价因素，而不是一种纯心理事实。但是，心理事实是规范评价因素的基础。所以，规范评价因素也同样包含认识与意志两个因素。[27]对于认识因素的规范评价表现为违法性认识，对于意志因素的规范性评价则表现为违法性意志。违法性认识是指行为人行为时的违法性的判断，即行为人在行为时具有刑事违法性这一事实的认识。归责的根据是违法性意志。因为，缺乏违法性意志，不能归罪于行为人。总之，故意的成立与否是根据行为人在行为时是否具有违法性认识和意志来确定。但是，在基于“结果——行为”思考进路的结果无价值论的影响下，行为的正当与否的判断是由最终的损害结果来决定，这就等于是让故意的成立取决于实际结果的出现。在正当防卫与否的认定中，由结果反推故意的做法，会不当的扩张故意犯罪的成立，最终使得正当防卫几无成立的余地。

（二）正当防卫成立判断的具体标准

定量因素进入到正当防卫的成立之中，正当防卫成立判断的重心偏移到结果环节，同时又为正当防卫的成立增加了法外的行为环节，即“紧迫性”要件。因此定量因素不能作为正当防卫成立的基准。因为，“定量因素是在具备犯罪构成的本体要件的前提下，表明行为对法益侵害程度的数量要件。”[1]其中，犯罪构成的本体要件包括罪体与罪责，是行为侵害法益的质的构成要件。正如罗克辛教授所指出的那样“在刑法中不存在没有行为不法的结果不法。”[6]在违法性判断上不能仅仅考虑法益侵害之有无的纯粹的结果无价值论。因为，纯粹的结果无价值论完全不考虑行为本身，其存在诸多显而易见的缺陷。所以，行为是正当防卫成立的基准。

1.正当防卫行为的实施前提是防卫必要性。如果某一防卫行为最适合排除某一不法侵害行为时，该行为客观上就是有效的，制止侵害所采取的必要行为。防卫行为的必要性一方面意味着防卫人要选择对侵害人造成比较轻微危害的行为；另一方面选择造成比较轻微危害的行为进行防卫时，也不能强求防卫人在防卫不足时忍受不法侵害。因此，防卫必要性就是指客观上的必要性。即，必须足以排除，制止和终结不法侵害。

2.正当防卫必要性是防卫行为本身的评价，其与防卫结果无关。防卫行为是否必要？其考虑的不是防卫结果，而是防卫行为的性质和方式。[7]但是，在司法实践中，防卫结果却成了防卫行为是否必要性判断的核心。例如，在“索谋故意伤害案”①被告人索某接家人电话后，在路上拦截了之前在其家中抢劫的罪犯马某甲、马某乙等3人，双方发生争斗。马某乙从腰间抽出刀欲实施伤害行为，然而索某用棒球棍对马某乙进行反击并打中马某乙头部导致其死亡。法院认定索某行为不构成正当防卫，以故意伤害罪判处有期徒刑3年缓刑4年。参见青海省玛沁县人民法院（2016）青2621刑初15号判决书。中，法院遵循的逻辑思路就是发生了死伤结果，其防卫人的行为明显超过了必要限度，造成了重大损害，故成立故意伤害罪。法院对防卫行为性质进行了错误的判断，弱化了防卫行为在防卫必要性中的作用。但是，本文认为，该案中，被告索某的防卫行为不属于明显超过必要限度。侵害方除了人数众多之外，还实施了致命的暴力，这时被告索某进行的防卫手段是必要的，唯独这样才能摆脱困境。索某的防卫行为虽有可能制造进一步造成损害风险，该行为也确实造成了现实风险，但是只要索某不实施此种行为，侵害者的不法行为是不能停止的。因此，索某的防卫行为是必要的行为。“虽然防卫结果很严重，但是防卫手段具有相当性、必要性，其反击也具有了正当性。”[28]

3.正当防卫必要性判断基础不是结果判断而是行为时的事前判断。防卫必要性的判断作为客观性判断，其表明侵害行为及其危险程度是客观存在的。防卫人要达到制止侵害行为及其危险程度需要采取何种手段必须以侵害行为实施时的时点合理判断。[29]因此，法益风险，即“向前发展极有可能造成重大损害”不能从实施正当防卫必要性中排除。例如，在“冉启伟犯故意伤害案”中，法院认定冉启伟的行为构成故意伤害罪。[30]法院得出以上结论的逻辑推理形式就是从结果推断行为的必要性。即，“曾某某一方在事前并无明确的致冉启伟重伤或死亡的故意，打斗中并非均持钢筋，所实施的也不是致命性打击。”这一判断没有充分考虑侵害行为实施时的客观情况，即被害人行为的“向前发展极有可能造成重大损害”这一客观危险性，将结论建立在“只有对方开始杀你，你才能防卫”的错误逻辑上。[28]所以，在正当防卫必要性中必须包含防卫人事前的“危险预测”，如果没有防卫人的“危险预测”仅仅以法益实害为基础，可能无法保证其他来保证防卫人的安然无恙，防卫人此时的行为理应是正当防卫。

三、定量因素是防卫限度判断的一般性标准

根据我国刑法“犯罪构成要件是侵害法益的质的构成要件与侵害法益的量的构成要件的有机统一。犯罪成立要件除了罪体与罪责之外，还应包括罪量（定量因素）。所以定量因素是犯罪构成本体要件前提下，表明行为对法益侵害程度的数量要件。”[1]具体到正当防卫，评价一个行为正当与否质的部分不应考虑定量因素。更具体而言，对于正当防卫的法理根据和成立等质的要件部分不应考虑定量因素。那么何时要考虑定量因素？根据刑法第20条第2款的规定，在确定正当防卫行为是否在防卫限度以内时理应考虑定量因素。即，在防卫限度判断中定量因素不可能被完全易除。例如邓玉娇案中，法院认为，邓玉娇实施的反击行为具有防卫性质，但明显超过了必要限度，属于防卫过当，其行为构成故意伤害罪。[31]本文认为，邓玉娇对被害人邓贵大和黄德智的调戏行为进行防卫满足了正当防卫必要性的要求，构成正当防卫行为。但是，被害人邓贵大和黄德智的调戏行为尚未达到猥亵的程度，同时也不可能发生猥亵或更为严重的强奸等严重的侵害，故被害人的行为是低强度的侵害行为。而邓玉娇行为则导致了他人的死亡和受伤是属于高强度的侵害行为，其行为早已明显超过正当防卫必要限度。

由此可见，只有将防卫行为可能导致的利益侵害与不法侵害可能造成的利益损害进行比较之后才能正确确定正当防卫限度的判断。若不法侵害确实非常轻微，防卫行为可能导致的利益侵害与不法侵害可能造成的利益损害明显不均衡，那么即便行为满足正当防卫的必要性，也不能形成正当防卫。在因定量因素的影响下防卫人也有可能成立防卫过当。所以，应将定量因素明确认定为正当防卫限度判断的一般性标准。

不可否认，定量因素引入防卫限度判断之中同样也必将使正当防卫的成立面临更多的障碍。因为，在许多场合，事发突然，防卫人一时冲动选择了高强度的防卫措施，导致了不成比例的重大损害。在司法实践中，此类案件中定量因素引入到防卫限度判断之后出现了入罪化倾向发展的趋势，即容易定性为故意犯罪。根据刑法第14条第1款的规定，故意犯罪的成立需具备意志和心理层面的结果指向。[32]具体而言，行为人对损害结果的社会危害性存在认知。[13]然而，在正当防卫中，防卫行为的必要性认识和社会危害性认识无法并存。[13]所以，只要行为人认识到行为对制止侵害所必要，哪怕其行为造成了极为严重的损害，行为人也可能成立过失犯罪。总之，有必要引入过失犯罪的处罚根据尽量限制定量因素引入防卫限度判断之后的入罪化倾向。

四、结语

整体来论，对于正当防卫判断中定量因素的地位重置，基本主张是：判断正当防卫是否成立不能受限于实务上的防卫结果严重就是犯罪的惯性思维，据此提出：正当防卫正当性的法理根据是质的构成要件，其中不应混入定量因素；定量因素作为量的构成要件应当从正当防卫成立的判断标准中排除；定量因素是防卫限度判断的一般性标准，同时引入过失犯罪的处罚根据尽量限制定量因素引入防卫限度判断之后的入罪化倾向。