刘 轩 杨 妮

(1.北京市海淀区人民检察院，北京 100089；2.北京市朝阳区人民法院，北京 100026)

正当防卫是违法性阻却事由之一，其本质上属于公民私力救济方式的一种，该制度设立的初衷旨在保障公民无法及时寻求公权力救济的紧急情况下，通过私人力量维护自身和他人的合法权益，维护法规范的权威。(1)冯军.防卫过当：性质、成立要件与考察方法[J].法学，2019(1).新中国两部刑法典都明确规定了正当防卫制度，尤其是1997年刑法典第20条放宽了正当防卫的限度条件：一是将正当防卫的限度条件由“超过必要限度造成不应有的危害”修改成“明显超过必要限度造成重大损害”；二是增设了针对严重危及人身安全的暴力犯罪的特别防卫制度。(2)有学者认为1997年修订后的刑法对防卫人作出了非常有利的规定，甚至比世界上任何国家刑法关于正当防卫制度的规定都有利于防卫人，并且给出了最简明的判断标准。参见阮齐林.发挥正当防卫作用、鼓励公民反抗不法侵害[J].法律适用，2018(20).然而，这一良好的立法初衷并未在司法的土壤中茁壮成长，相反却呈现出营养不良的状态，更有学者将我国的正当防卫制度评价为僵尸条款，(3)参见劳东燕.正当防卫的异化与刑法系统的功能[J].法学家，2018(5)；参见陈兴良.正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款[J].法学家，2017(5).其言语中无不透漏出对当下正当防卫制度司法表现的失望。因此，有必要分析正当防卫在司法实务中难以落地的原因，并提出针对性的解决方案，进而彰显正当防卫制度应有之功能。

一、正当防卫司法认定困境的具体表现

(一)轻伤害案件(4) 这里的“轻伤害案件”是指受害一方或双方的伤情出现轻微伤、轻伤的情形。 以互殴定性进而否认正当防卫的存在

公安机关在办理轻伤害类案件时通常情况下只关注两点：一个是伤情鉴定是否达到轻伤二级及以上，决定案件是否达到刑事立案的标准；二是致伤的原因能否确定是犯罪嫌疑人所致，即确定行为与伤害结果之间的因果关系。至于矛盾的起因、动手的先后往往不作为审查的重点，这也就有了公安机关常用的“打输住院、打赢坐牢”的口号。究其原因：一是办案思路的惯性延续，缺乏对正当防卫的准确认知，对双方均不构成轻伤二级的情况下，多以互殴方式定性，俗称“各打五十大板”案结了事；对于其中一方或者双方均达到轻伤二级及以上，则以谁的伤情较重而认定为受害方，另一方则为施害方。二是伤害类案件极易出现证据矛盾的情形，且在没有客观视频录像还原案件整体经过时，以互殴定性并以伤情的轻重作为认定过错一方的依据，往往争议较小。致人轻伤者，尽管出于正当防卫，也往往会因为造成对方轻伤以上后果，而主动寻求刑事和解。

(二)重伤害案件(5)这里的“重伤害案件”是指造成被害人重伤及死亡的情形。以结果超过必要限度为由否认成立正当防卫或构成防卫过当

当案件出现重大伤亡结果时，司法机关往往基于死者为大的心态，将本属于正当防卫的行为认定为防卫过当或故意伤害。如福州赵宇案，2018年12月26日晚，赵宇听到楼下有人呼救便下去帮忙，发现屋内李华对邹某进行殴打，赵宇上前制止并从背后拉拽李华致其倒地，李华起身后欲殴打赵宇，赵宇随即将李华推倒在地，朝李华腹部踩一脚，又欲拿起凳子砸李华，被邹某劝住。李华经法医鉴定，属于重伤二级。赵宇遂于2018年12月27日以涉嫌故意伤害罪被立案侦查，2019年2月20日公安机关以赵宇涉嫌过失致人重伤罪向福州市晋安区人民检察院移送审查起诉，2月21日检察机关以防卫过当对赵宇作出相对不起诉决定，该案遂引起社会舆论高度关注。随着最高人民检察院的介入，福建省人民检察院指令福州市人民检察院对该案进行审查，福州市人民检察院经审查后，认为原不起诉决定存在适用法律错误，指令晋安区人民检察院撤销不起诉决定，才对赵宇以正当防卫为由作出无罪的不起诉决定。该案从公安机关认定罪名的变化及检察机关前后作出的不起诉适用的理由，较为充分地反映出在实践中因重伤害结果的出现而否定行为的正当性，进而认定为防卫过当或者故意伤害。

(三)有准备的携带工具防卫时以缺乏防卫意识为由否认成立正当防卫

虽然有学者主张在防卫过程中并不需要防卫意识，即只要行为符合正当防卫的客观条件，即使行为人没有防卫意识，其行为客观上也保护了法益免受不法侵害，因而不具有违法性。(6)参见张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2016:205.这一基于法益衡量的观点显然并未达成理论共识。按照我国传统刑法理论的观点，只有具有防卫意识，才能成立正当防卫。(7)参见张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2016:204.显然，在司法实践中传统的观点依旧占据着制高地，以至于在部分案件中，防卫人为避免可能遭受到的不法侵害而随身携带防卫工具时，常常被认定为缺乏防卫意识与防卫目的，具有好恶斗狠的心态，而否定其行为的防卫性质。如“胡咏平故意伤害案”，被告人胡咏平从同事处得知张成兵扬言下班后找人殴打自己的事实，便准备好两根钢筋条并磨成锐器后藏在身上。当天下午，张成兵纠集邱海华、邱序道随身携带钢管在公司门口附近等候。在张成兵指认后，邱序道上前拦住胡咏平，要把胡拉到路边，胡咏平不从，邱序道遂打了胡咏平两个耳光。胡咏平遭殴打后随即掏出携带的一根钢筋条朝邱序道的左胸部刺去，并转身逃跑。张成兵、邱海华见状，一起持携带的钢管追打胡咏平。邱序道受伤后被送医院救治，经法医鉴定，邱序道左胸部被刺后导致休克、心包填塞、心脏破裂，损伤程度为重伤。检察机关便以被告人胡咏平主观上具有斗殴的故意，被害人的不法侵害不具有伤害人身的严重性和急迫性，认定胡咏平的行为不具有防卫性质，向法院提起公诉。(8)参见《刑事审判参考》指导案例第224号胡咏平故意伤害案。

(四)以限制人身自由实施的软暴力行为通常不认为属于严重不法侵害

此类行为较为典型的案例当属2017年轰动全国的“于欢故意伤害案”，该案胡志浩等不法侵害人非法限制于欢及其母亲的人身自由，并且在这一过程中胡志浩对于欢的母亲实施了猥亵性的侮辱行为。尽管一审法院承认了胡志浩行为的不当，但并不认为此类行为属于正当防卫中的不法侵害。一审判决否认存在不法侵害的前提，理由之一便是于欢和其母亲的生命健康权被侵害的现实危险性较小。(9)山东省聊城市中级人民法院(2016)鲁15刑初33号刑事附带民事判决书。又如在“肖昌勇过失致人死亡案”中，肖昌勇为逃离传销窝点，在遭受连续拘禁和暴力殴打时，持刀向对方乱捅，造成1人死亡，2人受伤(其中1人重伤)的后果，法院便认为“本案后果严重”，不能成立正当防卫。(10)陕西省高级人民法院(2010)陕刑一终字第158号刑事裁定书。上述案例显示，对不法限制人身自由的行为，无论是基于合法的纠纷抑或存在非法的事由，在实务中不足以认定为严重的不法侵害行为，进而难以认定防卫人存在可以实施特殊防卫的前提。

二、正当防卫司法认定困境的原因探究

(一)唯结果论的价值导向影响司法判断

司法认定通常情况下是一种事后审查，即通过证据的罗列与事实的推定得出内心确信，进而做出裁判结果。在这一过程中，结果是最直观的，也最容易体现出过错的一方。在司法实践中，对正当防卫通常采取综合判断，即通过全面审查、综合分析案件的事实，以判断防卫行为是否超过必要限度，这便无可避免的将防卫过当的判断标准推向结果主义。(11)参见肖中华，朱璨.论正当防卫中必要限度条件的激活[J].法学杂志，2019(4).

特别是结果无价值的立场在理论与实务界取得巨大优势的当下，唯结果论在正当防卫的判断过程中仿佛也成为了必然选择。根据刑法的目的，法不禁止外表不适当的行为，而是禁止造成或者足以造成法益侵害的行为。也就是说，某种行为是否被禁止，取决于该行为是否造成或者足以造成法益侵害的结果或者危险。在这一理念的影响下，结果比行为重要得多，这同样给唯结果论提供了理论的支撑。(12)参见张明楷.结果无价值论的法益观[J].中外法学，2012(1).此外，法官也是人，不能过于神化，司法的客观规律告诉我们法官并不是事发时的亲历者，仅是在现有证据情况下，凭借个人的经验与阅历还原事发时的具体情境，而在这一过程中结果必然扮演者举足轻重的作用，深刻影响着法官的判断，毕竟做出对受害者不利的裁判要比做出对受害者有利的裁判难度要大得多，也需要更充分的依据与智慧。司法机关作为矛盾、纠纷的最后解决地，承担着当事人双方的巨大压力，为了妥善的解决纠纷，减轻当事人上访的压力，通过结果衡量作出判断，有时也是颇为无奈之举。

(二)正当防卫的成立要件原则化导致裁判自由度过大

我国《刑法》第20条规定正当防卫的核心要件有三个：一是面临正在进行的不法侵害；二是防卫行为未明显超过必要限度、造成重大损害；三是对于行凶等严重危及人身安全的暴力犯罪，正当防卫不受伤亡结果重大的影响。但是，法条的言简意赅却留下了诸多需要司法人员判断的难题，且不说无刑事责任能力的幼儿或精神病患者实施的损害行为能否被认定为不法侵害进而实施正当防卫，就在理论与实务界存在巨大争议，“明显超过”、“重大损害”同样是高度抽象的法言法语，不同的司法人员可能会就同一起案件事实、同样的证据条件得出不同的结论，作出差异较大的裁判。

不仅如此，法条语言的原则化同样给解释的空间带来模糊性。如周光权教授在其文章中提出对于多人持续对被害人实施多种不法侵害进行折磨，尤其在介入的公权力行使者及其他救助者迅速离开，被害人处于任人宰割且精神彻底崩溃的状态时，即便不法侵害人对其实施强度有限的行为，对于其为离开被拘禁、控制的场所而言，也完全可以认定为“行凶”。(13)参见周光权.论持续侵害与正当防卫的关系[J].法学，2017(4).这种观点可谓突破了以往常识中对行凶的理解，为类似案情适用正当防卫第三款提供理论依据。又如有学者指出司法人员在判断“不法侵害正在进行时”做机械、片面的判断，将正在进行理解为一个时点，而并非一个过程。(14)参见劳东燕.正当防卫的异化与刑法系统的功能[J].法学家，2018(5).实际上这一问题带来的司法判断难题是防卫时间从何时可以开始，亦到何时必须终止。由此可见，虽然理论上正当防卫的研究不断深入，但个案中细节、证据情况不同导致裁判难度过大同样是必须正视的客观现实。

(三)存疑有利于嫌疑人原则难以在正当防卫案件中贯彻到底

这实际上是前述原因中衍生出的一个问题，或者说是上述问题的另一种表现。众所周知，在刑事案件中对犯罪嫌疑人或者被告人有利的原则众多。如禁止不利于被告人的类推解释，但却允许有利于被告人的类推解释。同样，“存疑有利于嫌疑人”也是办案刑事案件的一项重要原则。它要求在事实存疑以及证据相互矛盾的情况下，应当作出有利于嫌疑人(被告人)的事实认定和有利裁判。在伤害类案件的办案过程中，犯罪嫌疑人(被告人)及其辩护人通常都会就行为的性质做正当防卫的辩护或辩护意见，在客观上难以认定不法侵害的首先发起方，或难以证实防卫人存在防卫认识和防卫意志，且丧失进一步证据补强的条件，惯常的做法并不是根据存疑有利于嫌疑人原则认可犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人的辩解，支持其正当防卫的主张，而是做出相反的结论。如在故意伤害致人轻伤的案件中，涉案双方都会声称是对方先动手，自己是基于正当防卫被迫实施的反击行为，在没有其他客观中立的目击证人及事发时的监控视频或影像还原案件过程，通常都会将行为定性为互殴，造成对方轻伤的人承担故意伤害的刑事责任。

三、正当防卫司法认定困境的解决路径

(一)在限度条件的认定中兼顾行为必要性与结果相当性

基于当前的司法现状，在判断防卫的限度条件时，应当逐步改变“唯结果论”的价值导向，转而应当注重对行为必要性与结果相当性的综合考量，特别是强化行为的必要性，弱化结果的相当性，力争实现行为与结果的统一。《刑法》第20条第2款规定，成立防卫过当要求明显超过必要限度，造成重大损害结果。笔者认为，这一表述中行为超过必要限度与造成重大损害结果实际上是同义语，只是所考虑的层次不同，一个约束行为，另一个限制结果，即超过必要限度的行为，肯定会造成重大损害结果。但是，法条的内在逻辑告诉我们，认定防卫过当首先应当考虑防卫行为的必要性问题，其次再考虑防卫结果的相当性，即行为必要性应当放在结果相当性之前，而不能颠倒。我国部分学者亦认为《刑法》第20条第2款中的“明显超过必要限度造成重大损害”，必须分为两个要件来理解，即行为限度要件与结果限度要件，只有两者兼具，才能成立防卫过当，只符合其中之一的，应当按照正当防卫来处理。(15)参见陈璇.正当防卫、维稳优先与结果导向[J].法律科学，2018(3)；参见周光权.正当防卫的司法异化与纠偏思路[J].法学评论，2017(5).

借鉴域外立法，日本《刑法》第36条第1款规定，正当防卫必须是“不得已实施的行为”，日本学者认为这属于相当性要件。至于相当性的判断方法，日本学者认为可以分为行为相当性与结果相当性。行为相当性是指防卫行为与侵害行为之间具有相当性，只要行为具有相当性，即使防卫行为所造成的结果偶尔大于被侵害的法益，也不认为属于防卫过当，被正当化的防卫行为的范围，不应该根据所产生的“结果”，而应该通过所使用的“防卫手段”本身予以判断。(16)参见[日]山口厚.刑法总论[M].付立庆，译.北京：中国人民大学出版社，2011：129.

因此，在防卫手段或者是防卫必要性的判断上，笔者认为应当严格按照“一般人”的适用标准，具体情况具体分析：一是充分考虑不法侵害的强度；二是双方之间的身体条件；三是可以利用排除手段的具体方法；四是防卫人人身危险性；五是其他救济途径的可能性等。切勿严格贯彻“武器对等原则”，在防卫工具的选择上，针对可预见的不法侵害，亦不能限制防卫人只能“就地取材”不能“提前防备”。对在不造成不法侵害者伤亡，防卫人就不能脱离不法侵害的情况下，亦应对防卫人秉持宽容态度。综上所述，即在防卫手段的选择上，要着重考虑防卫行为的必要性，除较为轻缓的不法侵害，不应过于限制防卫人的防卫手段。因为在法益选择上，不法侵害人在实施不法侵害的同时，意味着对自身法益的放弃，而法律在此时仍给予不法侵害人以保护则略显多余。

(二)严格贯彻存疑有利于嫌疑人原则

基于防卫意识必要说的立场，正当防卫要求防卫人必须具有正当防卫的认识能力与意志能力。但防卫的认识能力与意志能力均属于主观判断的内容，只能通过客观的语言、行为予以确认，这就为司法判断上带来了难题。如携带防卫工具的行为究竟是为了好恶斗狠、还是为了避免重大不法侵害；又如面对不法侵害前说的狠话究竟是为了语言震慑，还是内心中蓄意伤害他人的自然流露，可能判断的标准难以见仁见智，容易出现各说各话的现象。实践中防卫意识与加害意思共存的情形也不鲜见，而最终的认定结果就落实于具体的司法人员。笔者认为，在防卫意识判断不明的情形下，司法人员应当具有担当精神，特别是在没有明确证据予以佐证防卫人确实有故意或者重大过失的情况下，应当坚持存疑有利于嫌疑人的原则，将行为认定为正当防卫。当然，有学者为践行这一原则另辟蹊径，认为在这种情形下防卫意识的成立，只要求行为人对不法侵害的事实具有认识，即只要防卫人认识到自己的行为是在与正在进行的不法侵害相对抗即可，刑法理论上并没有否定，在防卫意思与加害意思并存的场合，相关行为仍可能具有防卫性质。(17)劳东燕.正当防卫的异化与刑法系统的功能[J].法学家，2018(5).

(三)发挥案例指导制度在统一裁判尺度中的作用

法律的生命在于实施，而实施的关键不在于法律的条文多么精巧，法律的内容多么厚重，而是能够让公民在每一个鲜活的案例中感受到法律的存在与法律的公平。通常除了法律从业者，大多数人对于法律知识的获取不是来源于法条与司法解释，而是来源于一个个真实的案例，通过带入情境的体验方式，使一般人感受到法律规则的运用。对此，“两高”应当定期发布正当防卫的指导案例，特别是裁判文书的公布，内容重点涉及对正当防卫与故意、过失伤害行为的定性区分，正当防卫与防卫过当的合理论证，取证的要求与证据的标准等，以便下级司法机关及时汲取典型案例的养分，为今后处理类似案情、类似证据时提供借鉴与参考，进而统一裁判的标准与尺度，避免引起公众的极大争议。不仅如此，定期公布正当防卫的典型案例，也有利于民众及时了解法律规定，以至于在自己面对不法侵害时，能够采取合理、合法的方式维护自己和他人的权益。

(四)公安机关应当谨慎行使防卫认定权

关于公安机关能否在立案阶段直接认定当事人的行为构成正当防卫，进而做出不予立案的决定或者刑事立案后作出撤销案件的决定，在理论界存在一定的争议。如有学者就指出正当防卫的认定不是事实问题，而是定性问题，对于事实问题，可以由公安机关决定，而对于定性问题则只能交由司法机关。(18)冯军.漫谈防卫过当的认定规则——以昆山砍人案为素材[J].法律适用，2018(20).有学者就此提出反对意见，认为公安机关可以直接宣告正当防卫而不构成犯罪，不予立案或者立案后撤案。(19)参见张明楷.正当防卫与防卫过当的司法认定[J].法律适用，2018(20).笔者认为，公权力机关任何权力的行使均需要来自法律的明确授权，否则就是擅权或者越权。刑事立案是启动刑事诉讼的首要程序，我国《刑事诉讼法》第112条明确了立案条件，即有犯罪事实发生，需要追究刑事责任。根据反向解释，没有犯罪事实发生，不需要追究刑事责任，就不应当予以刑事立案。而公安机关作为行使刑事立案权的主要机关，在案件侦办过程中，当然可以认为当事人一方属于正当防卫，不构成犯罪，进而作出不予立案的决定或者立案后予以撤案。如2018年8月27日发生的昆山砍人案就是公安机关先作出了立案决定，经侦查后又作出了撤销案件的决定。但是，公安机关在办案中对该权力的行使要秉持谨慎态度，对于犯罪事实较为清楚、证据较为充分的案件可以依法行使上述职权，减轻当事人的诉累。然而，对于案情较为复杂的案件，由于侦查人员与司法人员业务能力与分工不同，切不可在立案阶段就阻止案件的后续流转。