张丽平 尹 口 国浩律师（杭州）事务所，杭州 310010

在建筑企业破产管理中，将债务人持有的壳资源①本文所称的壳资源，特指优质建筑资质，包括特级和一级建筑资质。通过股权转让方式将其转移到战略投资人，将所获得收益用于分配清偿债务，已经成为常规操作手段。甚至，由此发展出 “分离式处置” 的重整模式：一是以企业100%股权转让方式公开引进战略投资人；二是采取保留主体资格与资产剥离清算相结合的方式；三是设立全资子公司平移剥离资债进行处置②徐阳光, 叶希希. 论建筑企业破产重整的特性与模式和选择——兼评“分离式处置” 模式[J]. 法律适用，2016（3）：9～15.。

表面上看起来，在 “分离式处置” 的重整模式中，债务人壳资源得到保留、战略投资人迅速取得优质建筑资质、债权人分配比例得以提高，这似乎是一场各得其所、皆大欢喜的盛宴。然而，建筑资质作为《建筑法》所设定的行政许可，依法不得转让。但通过此种方式，原不具有相应资质的主体通过股权转让方式取得高级别资质，从而得以承揽大型建筑，极有可能对建筑安全、公共利益造成潜在威胁。那么，此种 “分离式处置” 的重整模式是否具有合法性？

1 重整程序中的建筑资质

根据《建筑法》第十三条的规定，建筑资质是建筑企业承接建设工程的先决条件。而优质建筑资质，因为其稀缺性更能带来垄断性收入，故其往往成为破产企业的重要价值，为众多同行所青睐。

1.1 建筑资质的财产属性

行政许可以不得转让为原则、以可以转让为例外③从我国目前立法现状来看，目前可以转让的情形主要集中在自然资源、公共资源、政府特许经营等特许领域。，故从严格意义上来讲，许可既不是财产，也不是财产权利④布赖恩加纳. 布莱克辞典第八版[M]. 宁波：宁波出版社，2007：829.。但不可否认的是，被许可人将因具备从事某些行为的特权从而获得收益，行政许可也被视为授益性行政行为。法律经济学派认为，许可本身为被许可人创造了一种 “事实上的财产权”，它不是法律意义上的，而是经济学意义上的财产⑤波斯纳. 法律经济分析[M]. 蒋兆康译，北京：中国大百科全书出版社，1997：57.。

虽然在实务中，因建筑资质不具有转让合法性，评估机构也不对其进行价格评估。但笔者认为，事物的价值取决于其满足使用者需要的程度，而是否具有转让合法性则取决于立法者的取舍，不能将二者等而视之。无论建筑资质是否属于无形资产，都不影响其本身的财产属性。

1.2 建筑资质对破产重整的特殊价值

1.2.1 司法机关对建筑资质价值的认可

尽管在法律意义上，建筑资质并非债务人财产，但最高人民法院还是对其在重整中的价值予以肯定。根据《关于进一步做好全国企业破产重整案件信息网推广应用工作的办法》第五条的规定，管理人应及时公开披露债务人企业品牌价值、特殊资质、政策优势等特有价值的信息。这里的特殊资质，就是债务人持有的资质类行政许可，当然也包括建筑资质。

1.2.2 建筑资质在破产重整的价值体现

建筑资质在重整中的价值主要体现在以下方面：一是建筑资质是债务人营业事务的依托，保留建筑资质意味着营业事务的继续，这是启动重整程序的基本目的；二是在保留建筑资质的重整程序中，与营业事务相关的资产作为承载营运价值的整体，其价值远远超过清算条件下单独出让的价值，债务人资产得以保值增值，债权人受偿比例得以提高；三是债务人的主要技术人员得以保留，与之密切相关的建筑工程施工经验、管理经验、特有施工技术得以承继，有利于建筑安全、建筑质量的提升；四是在营业事务保留时，原先在债务人处就业的大量技术人员、特别是农民工得以继续就业，保障了个人的基本收入，减轻了社会就业压力，有利于社会的安宁稳定。

实践中，部分法院在审查重整计划时，甚至将建筑资质等行政许可能否获得主管机关的同意作为前提条件。如《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》中，明确要求重整计划草案涉及行政许可事项的，债务人或管理人已取得相关行政机关许可相关事项的书面意见，否则裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。因此，如何合法地将债务人已经获得的行政许可延续到重整后的主体，具有十分重要的意义，也是对管理人的重大挑战。

2 处置壳资源的具体方式

实践中，为实现建筑资质价值的最大化，管理人设计了不同的处置方式。以壳资源是否转移至子公司、壳资源是否匹配部分资产为标准，可作如下区分。

2.1 不转移壳资源主体的处置和转移壳资源主体的处置

不转移壳资源主体的处置，与反向出售式重整模式相对应。此种模式下，债务人继续保留主体资格和特殊资质（有的也保留部分资产），其股权转让所得全部用于清偿债务；债务人设立全资子公司，将全部债务和剩余资产平移剥离至此；重整结束后，债务人主体资格和资质继续保留，而全资子公司在变价处置平移剥离的资产且分配清偿债务后即被注销。之所以要实行此种模式，就是要通过子公司的设立、借助重整计划的效力，将未申报债权的偿还义务合法转移到子公司，进而切割掉债务人与未申报债权之间的联系，以免除战略投资人的后顾之忧。

转移壳资源主体的处置，与正向出售式重整模式相对应。此种模式与反向出售式重整模式恰恰相反：债务人设立全资子公司，其主体资格、特殊资质（有的也匹配部分资产）平移剥离至此，管理人将全资子公司的股权转让所得全部用于清偿债务；而原破产企业仅保留全部债务和剩余资产等劣质资产，在重整结束后注销。之所以创立此种模式，是因为债务人主体在重整结束后即被注销，为未申报债权人设置了新的门槛，更有利于保护战略投资人。

2.2 净壳资源处置与匹配资产的壳资源处置

无论壳资源主体是否转移，都存在着壳资源是否匹配相应资产的问题。不匹配任何资产的壳资源处置，称之为净壳资源处置。在鼎泰建设有限公司重整案中，管理人将股权、公司经营权及名下建设工程施工资质等作为重整资产，并进行无评估拍卖，最终拍得800万元①××法院官微. 壳资源竞拍成交800 万！××法院这次公开竞买不寻常[EB/OL]https://zj.zjol.com.cn/news.html?id=1233082/2019-8-22.。尽管管理人声称重整资产包括股权、公司经营权等其他权利，但公司经营权本身并无任何价值，股权价值并无相应净资产相对应，故从本质上来看，该案就是净壳资源处置。

在匹配资产的壳资源处置中，股权的价值包括壳资源和与之匹配的资产，至于相匹配资产的多少，暂且不论。如在首创 “分离式处置” 模式的温州中城破产重整案中，重整资产就包括股东100% 股权为处置标的、以部分固定资产、无形资产、债务人附随的各项资质，最终拍得5800 万元②叶宇舟. 温州中城建设集团有限公司破产重整案件[EB/OL] http://www.pcglr.cn/showcase/show-731.html/2019-8-22.。

上述两种分类存在交叉，实际上存在四种具体的操作方式：不转移主体的净壳资源处置、不转移主体并匹配资产的壳资源处置、转移主体的净壳资源处置、转移主体并匹配资产的壳资源处置。

3 行政机关对建筑资质的监督

资质类许可要求被许可人必须具备 “特殊信誉、特殊条件或者特殊技能”。在壳资源的处置过程中，必然发生建筑资质许可事项的变更，它们是否构成建筑资质的直接或间接转让，是否影响到建筑资质赖以存在的特殊条件，都将受到行政机关的监督和审查。

3.1 对建筑资质的经常性监督

《行政许可法》《建筑业企业资质管理规定》赋予了建设主管部门进行经常性监督的职权。监督重点是建筑企业是否在资产、主要人员、技术装备等方面持续满足相应的资质标准。如果发现未持续满足，建设主管部门可采取以下处罚措施：一是责令其限期改正并向社会公告，整改期限最长不超过3 个月；二是如逾期仍然达不到资质标准要求条件的，撤回其资质证书。

以总承包特级资质为例，仅净资产方面就要求达到3.6 亿元以上。对处于重整程序中的建筑企业来说，进入破产重整程序就基本意味着其净资产无法达到要求，面临着被责令改正甚至撤回资质的风险。

然而，由于建设主管部门和建筑企业间存在严重的信息不对称，建设主管部门很难在日常监督中发现建筑企业在净资产方面的问题。可以说，正是行政机关的某种有意无意的 “失职”，这才给予了管理人处置壳资源的机会。

3.2 对建筑资质登记事项变更的审查

行政许可变更分为登记事项变更和许可事项的变更，前者主要是指许可的名称、地址、注册资本、法定代表人的变更，而后者则指行政许可证件上所载许可项目的变化（如建筑资质等级等）。而《建筑业企业资质管理规定》也对登记事项的变更作出了三方面的规范：一是企业办理变更的时间，必须在工商部门办理变更手续后1 个月内；二是审查主体，由原颁发行政许可的建设部门审查；三是特殊情况下的审查标准，在企业发生合并、分立、重组以及改制等事项需承继原建筑业企业资质的，应当申请重新核定建筑业企业资质等级。这也意味着，在不涉及承继建筑资质的情况下，一般仅作形式审查。

3.2.1 建筑资质主体的名称变更

主体名称变更，既可能因企业名称改变而引起，也可能因行政许可转让所导致。从逻辑上来看，行政许可法允许的名称变更，只能是因被许可人自身更名所引起，其名称在前后关系上具有承继性；而行政许可法所禁止的名称变更，即为通过买卖关系所引起，其名称在前后关系上无承继性。

在转移建筑资质主体的处置方式（正向出售式重整模式）中，债务人设立全资子公司，属公司分立行为。根据2014 年《住房和城乡建设部关于建设工程企业发生重组、合并、分立等情况资质核定有关问题的通知》，在企业和全资子公司间可以转移建筑资质，但其注册资本金和注册人员等指标将受到重点审核。而根据2018 年新修订的《建筑业企业资质管理规定》，则需要重新核定建筑业企业资质等级，即根据《施工总承包企业特级资质标准》和《建筑业企业资质标准》的要求，从资信能力、专业技术人员、技术装备和已经完成的建筑工程业绩等方面进行详细审查。

对正向出售式重整模式来说，在将壳资源剥离到全资子公司时，就要受到严格的实质性审查；而对反向出售式重整模式来说，虽然债务人分立了全资子公司，但债务人并不发生建筑资质登记事项的变更，此环节不需要向建设主管部门提出任何申请。

3.2.2 建筑资质主体的股权变更

在现实中，股权转让往往成为规避监管、转让行政许可的合法途径①王太高. 论行政许可变更[J]. 南京大学学报，2013（3）：53～61.。根据《公司法》及相关规定，除法律法规明确规定的情形外②目前主要集中在中外合资经营企业、中外合作经营企业、上市公司和金融机构超过5% 股权变更等情形。，股权转让以及由此引起的股权变更原则上只需要在市场监督部门备案登记，并不需要取得资质许可机关的审批。

根据《建筑法》《建筑业企业资质管理规定》等管理规范，建筑业企业的股权转让，无论多少比例，均不需要建设主管部门的审批。按照依法行政原则，即使处于破产重整期间，建设主管部门也无权对债务人及其全资子公司的股权转让行为进行审查。这也表明，重整程序中的股权转让行为，不存在行政合法性问题。

4 壳资源处置的路径选择

壳资源的处置过程，涉及到债务人的财产管理和变价处置，应由管理人编制财产管理方案和财产变价方案，提交债权人会议审议表决。如果管理人提出的方案违法或不恰当，不但会影响破产重整的进程，也将给管理人带来执业风险。

4.1 净壳资源处置的风险

净壳资源的处置存在严重的合法性危机，将给债务人、战略投资人和管理人带来系统性风险。

一是债务人的风险。建筑资质一旦与相匹配的资产、主要人员和技术装备设备相剥离，债务人就时刻面临着建设主管机关的处罚，建筑资质有可能被撤回。本来具有较高财产属性的壳资源将不复存在，其市场价值完全丧失。

二是战略投资人的风险。此种交易极易被认定为名为股权转让，实为转让建筑资质，监管机关可以违反《建筑法》第六十六条规定为由处罚战略投资人，虽然投资人可提起确认股权转让合同无效的民事诉讼，要求债务人返还股权转让款，但即使得到司法机关的认可，也由于股权转让款已经用于清偿债务，战略投资人实际很难得到清偿。

三是管理人的风险。无论是建筑资质被行政机关撤回，还是在确认股权转让合同无效之诉中败诉，管理人都将面临违法剥离壳资源导致债务人损失的指控，可能承担赔偿责任。

4.2 转移壳资源主体处置的风险

转移壳资源主体的处置方式，能够更为有效防范未申报债权人的追偿。然而，它可能面临着以下风险：

一是建筑资质能否成功转移的风险。在债务人设立全资子公司并将壳资源转移其中的过程中，建设主管部门需要重新核定其企业资质等级。这意味着，全资子公司在资信能力、管理人员和技术人员、科技进步水平和业绩方面都将受到严格审查。这增加了建筑资质能否成功转移的不确定性。

二是能否引入战略投资人的风险。以总承包特级资质为例，由于资质转移的基本条件之一就是净资产达到3.6 亿元以上，故管理人要将其资产剥离3.6 亿元净资产至全资子公司，故其股权的处置底价至少也是3.6 亿元以上。在现实中，很少有战略投资人有能力而且愿意承受如此之高的代价，可能导致重整工作难以推进。

三是债务人商誉价值完全丧失的风险。一般来说，优质建筑资质债务人在破产之前都具备一定的知名度、良好的企业声誉，它这些重要的商誉与债务人主体不可分离。虽然壳资源可以转移至全资子公司，但商誉无法转移，故处置全资子公司的股权时，原债务人的商誉价值实际上完全丧失，未得到任何体现，有悖于让债务人资产保值增值的破产管理目标。

4.3 由战略投资人匹配资产的风险

由于债务人匹配资产存在一定困难，实践中又创立出以下两种由战略投资人匹配资产的方式：

第一种是战略投资人向债务人匹配资产的方式。具体步骤如下：战略投资人取得债务人股权后注入一定资产，再按资质条件设立全资子公司并转移建筑资质。此种方式实质上就是不转移资质主体的处置方式，分立全资子公司并转移资质的行为，完全是战略投资人的经营选择。

第二种是战略投资人向全资子公司匹配资产的方式。具体步骤如下：首先，由债务人按照建筑资质要求的注册资本金（总承包特级3 亿元）成立全资子公司，并平移少量资产；其次通过协议安排，由战略投资人按资质标准对该子公司匹配资产及其他条件；再次，将建筑资质转移至子公司；最后，再将子公司股权转移至战略投资人。此种方式，虽然债务人免除了匹配资质条件的义务，但战略投资人（此时它还不是子公司股东）在向子公司注入资产时，将面临不利局面：如果以赠与方式，则子公司需要按接受金额25% 缴纳企业所得税，将大大提高投资成本；如果以借贷或租赁形式注入资产、再通过债务豁免将资产转为子公司所有、最后合并子公司与战略投资人公司报表的方式来规避企业所得税，则又将明显增加投资风险。在这样的高成本或高风险情况下，管理人寻找到合适战略投资人的难度将显著提升。

4.4 合法路径：反向出售式重整模式

基于上述分析，管理人的最佳选择应该是匹配部分资产的反向出售式重整模式。它具有以下优点：在设立全资子公司时，不需要转移建筑资质，故不存在申请变更的问题，从而避开了行政机关的严格审查；债务人的技术人员、商誉价值继续保留，有利于迅速引进战略投资人、提高处置价值；建筑资质与一定资产相匹配，避免了 “名为转让股权、实为转让行政许可” 的违法嫌疑，战略投资人和管理人、债务人三方均可放心交易。虽然在理论上，战略投资人可能直接面对未申报债权人的追偿，但从法律上来说其并无偿还的义务。如考虑到未申报债权存在的可能性、主张债权在诉讼时效和经济成本方面的因素，实际上对战略投资人的影响并不大。