李丽

（北京亚欧雍文律师事务所，北京 100000）

混凝土企业在处理劳动争议过程中，对于用人单位对劳动者的管理权问题常有疑惑。最常见、矛盾最突出之处就是用人单位如何依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款“严重违反用人单位的规章制度”以及第（三）款“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”对劳动者进行“过失性辞退”。用人单位往往自认为依据这两款规定可以辞退劳动者，不支付经济补偿金。但劳动者申请劳动仲裁、诉讼后，用人单位却被裁决违法解除劳动合同并支付经济补偿金。笔者认为，虽然三十九条法律规定很明确，但是用人单位行使辞退权的在程序上、证据上还有诸多应注意之处。

1 劳动者严重违反规章制度，用人单位如何解除劳动合同

1.1 用人单位应提举能证明劳动者违规事实的证据

在劳动仲裁、诉讼中，用人单位应举证证明劳动者的违规事实，实践中很多用人单位连这第一步都无法举证证明。譬如混凝土企业的司机卖灰、卖油，即便抓住了现行，但当事人拒不签署书面文件，如果混凝土企业没有保留其他证据，事后当事人反告单位违法解除劳动合同的案件非常常见。此类案件的证据包括当事人的检讨书、在处罚通知单上的签字，也包括现场照片、与用人单位没有利害关系的证人的证言、录音录像资料等。如果该违法违纪行为经过政府有关部门的调查处理，处理的笔录和结果也能成为证明事实情况的证据。用人单位充分举证，该证据经人民法院查证属实，才能作为认定事实的根据。

1.2 劳动者违反的规章制度必须具有法律效力

具有法律效力的规章制度必须具备三个条件：内容合法、程序合法、向劳动者公示。内容合法是指规章制度的内容不与现行法律法规相抵触，有抵触的部分无效。程序合法是指用人单位制定规章制度应按照《劳动合同法》第四条的规定经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案与意见，与工会或者职工代表平等协商确定。实践中认定程序是否合法主要是看规章制度是否经过职工代表大会或全体职工讨论协商通过。用人单位向劳动者公示规章制度可以通过会议传达并保留劳动者参会的签到记录，也可以作为劳动合同附件由劳动者签字确认表示已公示。在劳动仲裁、诉讼中，用人单位应举证证明规章制度内容合法、程序合法且已向劳动者公示。

1.3 听取工会意见

《劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”

以上规定的含义是用人单位在依据《劳动合同法》第三十九条、四十条解除劳动合同前，至少应在起诉前拿到工会的书面同意材料。虽然这并不难做到，但还是被许多用人单位忽略。

2 劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害，用人单位如何解除劳动合同

用人单位依据《劳动合同法》第三十九条第（三）款解除劳动合同，即因劳动者严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害解除劳动合同的案件比因劳动者严重违反规章制度解除劳动合同的案件还要少见。这是因为如果劳动者严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害，比如因玩忽职守造成事故，损坏生产工具、浪费生产原材料、损害企业名誉等，往往已经违反规章制度，用人单位可以依据第三十九条第（二）款行使劳动合同解除权。毕竟三十九条第（二）款在实践中运用较多，适用规则更为明晰。

用人单位要依据第三十九条第（三）款解除劳动合同，首先，用人单位仍需要有证据证明劳动者严重失职、营私舞弊的事实。其次，什么是严重失职、营私舞弊，什么程度的损害应被认定为给单位造成重大损害，一般还是要根据用人单位的规章制度确定，规章制度须内容合法，程序合法，向劳动者公示。依据第三十九条第（三）款解除劳动合同的难点在于如何判定劳动者的行为是严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害。为解决这些问题，用人单位应结合行业现状及企业自身情况，制定相对完善的规章制度。比如有些混凝土企业规定，罐车司机发生同等责任以上的交通事故，造成人员死亡后果的，即为重大损害，用人单位有权单方解除劳动合同。这些规定在仲裁和诉讼实践中都被认定合法有效。当然，规章制度不可能面面俱到，如果单位认为是重大损害但未体现在规章制度中，应提举相应的证据，劳动仲裁委、人民法院会依法对证据进行认定并做出裁量。最后，依据第三十九条第（三）款解除劳动合同，也要经过工会同意。

《劳动合同法》第三十九条赋予用人单位单方解除劳动合同的权利，但是运用不当不但解决不了问题还会造成新的纠纷，用人单位运用第三十九条时一定要慎之又慎。