田鸣晓

摘 要：“篡夺公司机会”是我国《公司法》第一百四十八条明令禁止的行为，然而对于其认定问题学界一直争议不断。由于立法较为粗糙，在处理公司机会的问题上，司法案例的参考借鉴价值就显得尤为突出。通过整理我国的司法实例，我们可以总结出法官在断案过程中主要考虑的认定要素的种类，并在实证的基础上对其中的一些问题进行新的思考。

关键词：公司法;公司机会;认定要素;实证分析

中图分类号：D9     文献标识码：A      doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2020.04.071

0 引言

“篡夺公司机会”是公司董事、高级管理人员违背其信义义务，损害公司利益的典型行为之一，也是我国《公司法》第一百四十八条明令禁止的行为（《公司法》第一百四十八条：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（五） 未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;……”）。禁止篡夺公司机会的有关规则于2005年正式引入我国《公司法》，但由于法律规定简单而粗糙，学界对公司机会的本质、界定、救济、举证责任等问题一直存有争议。而在众多争议之中，篡夺公司机会的认定向来是争论的重中之重。其实，纵观各国的有关规定不难发现，立法者们并非没有尝试过以成文法的方式解决这一问题——如美国的《公司治理原则》就相对细致地规定了公司机会的定义及机会利用的一般规则，而由美国律师协会制定的《标准公司法》也对这一系列问题有所涉及。然而，这些明文规则并不足以应对纷繁复杂的法律现实，人们还需通过判例、以个案方式不断对其进行补充和新的创造。而造成这一现象的主要原因便是公司机会的密集性（公司机会的密集性：公司可取得哪些商业机会由其生产能力、经营能力决定，由于公司的生产能力、经营能力千差万别，导致公司机会复杂而多样，难以枚举。），这一特征决定了成文法难以涵盖“篡夺公司机会”的全部情形，难以以法定形式对“公司机会”进行定义，更不可能将“篡夺公司机会”的问题规定的尽善尽美。正因如此，“个案”在“篡夺公司机会”的认定问题上显得更加重要，各国在一个又一个司法案例的基础上，结合本国国情，逐步形成了自己的认定标准与体系：如英国实行严格主义原则，逐步形成了不争利标准、成熟商业机会标准等;美国在“篡奪公司机会”的认定上则较为灵活，形成了利益与预期标准、经营范围标准、公司差异性标准、公平标准等。反观我国，我国《公司法》规定了“未经股东会或者股东大会同意”和“利用职务便利”两个认定要件。但这两个要件在司法实践中远远不够，为了维护司法的公平公正，法官在断案过程中还必须在结合具体案情的基础上，参考其他的认定标准做出判决。那么在实践中，认定篡夺公司机会主要涉及哪些因素？而这些因素又具体有哪些表现？对其中的一些争议问题我们应当如何理解与解决呢？这都必须在对我国的司法案例进行研究、总结之后才能得出结论。

1 “篡夺公司机会”认定要素的种类

通过实证分析总结法院在认定“篡夺公司机会”过程中主要考虑的因素是研究的第一步。笔者以“损害公司利益责任纠纷”为案由，以“公司商业机会”为关键词在北大法宝上进行检索，共检索到案例243起（其中多为与同业经营有关的案例），并在其中选取了36起与“篡夺公司机会”最为相关的案例进行整理。案例多集中在2014年以后，其中2007年1起、2010年1起、2012年2起、2013年2起、2014年3起、2015年6起、2016年8起、2017年6起、2018年7起。在这36起案例中，绝大部分案件最终被认定为“没有谋取公司机会”，仅有少部分原告的诉讼请求得到了法官的支持。而法院在认定是否构成“篡夺公司机会”时所考虑的因素也不尽相同，笔者将最常成为争议焦点、也是法官最为关注的要素进行了整理，大致可概括为以下八种：经营范围、第三人意愿、公司是否付出实质努力、公平原则、是否利用职务便利、公司对待机会的态度、是否属于利用不能、被告身份。经营范围指公司的经营范围与商业机会涉及的领域是否重合或重叠，涉及16次;第三人意愿指商业机会的合作对象是否愿意与涉案公司进行合作，涉及8次;公司是否付出实质努力指公司为获取该机会是否采取了积极的措施，如磋商、投标等，共涉及4次;公平原则指根据商业规律、常识、公序良俗判断被告是否篡夺了公司机会，仅涉及2次;是否利用职务便利指董事、高级管理人员是否利用了其职务带来的便利条件为其谋取不正当利益，涉及次数达17次;公司对待机会的态度指公司是否放弃或同意董事、高级管理人员利用该机会，涉及5次;是否属于利用不能指公司在客观上是否具备利用该机会的条件与能力，涉及6次;被告身份则指被告是否属于《公司法》第一百四十八条规定的董事、高级管理人员的范围，涉及16次。

不难看出涉及次数最多的是“是否利用职务便利”，紧随其后的是“经营范围”与“被告身份”，而涉及次数最少的是“公平原则”。令人意外的是，接近一半的案件涉及了“被告身份”这一要素。造成这一现象的原因，一部分是由于部分公司不重视章程，未根据公司实际情况在章程中列明高级管理人员范围;另外一部分则是因为被告卸任时间不明，导致双方对被告在实施“篡夺”行为时是否仍然具备董事、高级管理人员身份各执一词。虽然这一要素被提及的次数非常多，但这主要是公司法律意识薄弱、管理水平不足造成的，因此不在本文讨论范畴之内。

2 认定要素在司法实践中的具体应用

无论在实践中还是在理论中，“篡夺公司机会”的认定都存在诸多争议。在前文中，笔者总结了实践中法官所主要参考的认定要素，然而在具体个案里，如何应用这些要素也是法学界必须解决的难题。通过整理案例，笔者对部分认定要素有了进一步的发现与思考。

2.1 经营范围

“经营范围”在法院认定“公司机会”时被反复提及，通常出现在判决书认定事实这一部分，法官会对涉案公司的经营范围进行罗列及对比。虽然这一要素涉及次数很多，却鲜少成为争议的焦点。而在涉及的16起案例中仅有一起被认定为不属于同一经营范围，该案最终也以原告败诉落下帷幕。

有学者认为，在公司经营范围较为自由的今天，以其作为公司机会认定标准的实际意义大不如前，但笔者认为以“经营范围”作为划定公司机会的界限仍然具有深刻意义。学界对“公司机会”的本質一直争论不休，但无论其本质属于公司的财产权亦或期待权，该机会均应在公司的预期可支配范围内，这就意味着该机会所指向的特定利益应当与公司的经营范围相一致。如若完全不考虑“经营范围”，则可能导致“公司机会”范围被过分扩大。当然，在实践中法官应当更多地考虑实际经营范围，如在唯一一起被认定为“不属于同一经营范围”的案例中，法官便是以实际经营范围为参考的，这也与有些学者提倡的在审查忠实义务相关案件中应注重实质审查甚于形式审查的观点不谋而合。此外，虽然目前未能检索到此类案例，但笔者认为如若公司能够举证其正在准备或已经决定即将经营的某种业务，即公司的潜在经营范围，也应当纳入法官审判的考虑范围之内，这是对公司机会在合理范围内的“扩大”。

2.2 第三人意愿

第三人即指商业机会的提供者。在36起案例中，第三人意愿共涉及争议8次。在第三人愿意与公司合作的情况下，若无其他因素影响则法院会认定商业机会属于公司机会，而在第三人拒绝合作的情况下，法院无一例外地将涉案机会排除在公司机会的范围之外。正如法院在某案的判决书中所说，在第三人不愿与原告合作的情况下仍不允许被告利用该商业机会会导致社会资源的浪费，是忠实义务的极端理解，有悖立法初衷。

我们可以通过几个案例对第三人的拒绝表现进行更为细致的类型化处理。

2.2.1 第三人指定合作方

周诗邈诉JAYMARSHALLSTRABALA损害公司利益责任纠纷案便是第三人指定合作方的典型，另外还有北京昊千通汇贸易有限公司与马千里等公司利益责任纠纷案，法官认为。

2.2.2 原告公司无力完成项目致第三人不愿继续合作

在宁波市科技园区新华信息技术有限公司诉徐利建等损害公司权益案中，法官说到“被告交投公司表示因原告曾与万达公司合作参与过宁波交通信息网络系统开发这一项目，但因原告不能按期顺利完成，只是原告与万达公司的合同解除。而交投公司也不满意原告原来的工作，至此，原告在该项目上已失去了交投公司对其的信任，原告在该项目上已不存在商业机会”。

第三人拒绝与公司合作的表现大致可包括两种，第一种是第三方指定了合作方，如“周诗邈诉JAYMARSHALLSTRABALA损害公司利益责任纠纷案”（以下简称“周诗邈案”）与“北京昊千通汇贸易有限公司与马千里等公司利益责任纠纷上诉案”（以下简称“北京昊千通汇贸易有限公司案”）。法官在“周诗邈案”的判决中是这样进行分析的，“诉争项目不是德范公司的商业机会，完全是市场选择的结果。通常，类似涉诉项目选择合作对象的主动权在项目发包方。本案中，发包方为XX设计院，该院有权利也有条件根据项目需要选择其认为合适的合作伙伴。本案事实反映，系争项目由业主方要求M工作室和国内设计团队组成项目团队，司马朔作为本项目首席设计师主持设计工作，在此基础上才由XX设计院与费得特公司签订了相关分包合同，XX设计院在本案一审期间也出具了声明，对上述业主要求及签约过程予以了确认。这说明本案系争项目从一开始就并非是德范公司的商业机会”。“北京昊千通汇贸易有限公司案”的法官则认为“浙江省公安厅按照阿古斯特公司的指定确定警务直升机的售后服务和航材设备供应方，虽然2015年之前的数个年度，阿古斯特公司指定的售后服务商是昊千通汇公司，但并不是这种商业机会一直属于昊千通汇公司，阿古斯特公司明知其之前指定的售后服务商是昊千通汇公司，却在2015年11月改为指定合力飞安公司，是阿古斯特公司的选择。另由于当时昊千通汇公司已决定关闭业务，对已有业务进行收尾，故不能认定2015年时阿古斯特公司的项目是属于昊千通汇公司的商业机会”。在这两个案件中第三人均是通过“指定”的方式确定合作对象的。而两个案件的主审法院均以“合作对象选择主动权在第三方”、“是市场选择的结果”为由认定涉案商业机会不属于原告公司。笔者认为这种判断具备一定合理性。指定意味指明确定，是第三人的一种不容商榷的排他性的选择，若第三人指定了其他公司进行合作，则意味这一商业机会的归属在一开始就已经确定，因而并不属于原告。

另一种则是原告公司最初获得了该机会，但“办事不力”，未能如约完成任务，导致最终失去第三方的信任，“宁波市科技园区新华信息技术有限公司诉徐利建等损害公司权益案”（以下简称“新华公司诉徐利建案”）与“黄全顺、黄全印损害公司利益责任纠纷案”（以下简称“黄全顺案”）便是如此。“新华公司诉徐利建案”的判决中写道“被告交投公司表示因原告曾与万达公司合作参与过宁波交通信息网络系统开发这一项目，但因原告不能按期顺利完成，只是原告与万达公司的合同解除。而交投公司也不满意原告原来的工作，至此，原告在该项目上已失去了交投公司对其的信任，原告在该项目上已不存在商业机会”。“黄全顺案”的法官则认为“因为太行公司的产品出现的质量和不能按时交货问题，致三一公司逐步减少了与太行公司的合作，后来太行公司出现停产，三一公司加强了与格林公司的合作，三一公司与格林公司合作主要是一种市场行为，因为任何一家公司都不希望自己的客户出现混乱的局面。太行公司与三一公司业务的减少是因为其自身的原因，与格林公司没有逻辑上的因果关系，即使不是格林公司与三一公司合作，也会有别的公司代替太行公司与三一公司合作;即使格林公司不与三一公司合作，太行公司的业务同样会出现问题”。但问题在于被告作为原告公司的董事、高级管理人员，应当对原告公司的经营管理负有责任。如有学者就对“新华公司诉徐利建案”提出了质疑，认为被告自行组建的公司仅用了四个月就完成了原告一年多时间里都未能完成的项目，被告作为原告的高管显然未能尽到其忠实义务。笔者认为在此情形下，在考虑第三人意愿的同时还应当考虑被告对原告丧失该商业机会是否存在故意或重大过失。所谓忠实义务是要求董高将公司利益置于个人利益之上，若确属其故意、重大过失导致公司无法按时按量完成工作任务、丧失了商业机会，是典型的“不忠实”的表现，此时不宜认定商业机会不属于公司。同时，在此情况下，公司也可跳脱出公司机会的有关规则，依据《公司法》第一百四十八条第八款（《公司法》第一百四十八条：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（八） 违反对公司忠实义务的其他行为……”）的规定追究董事、高级管理人员的责任。

2.3 是否属于利用不能

通过整理案例，笔者认为利用不能可分为财务不能、法律不能、生产经营不能三种。所谓财务不能指公司财务困难，不能达到第三方在财力上的要求，如在某案中，客户提出供应商注册资金应当在3000万以上的要求，而原告公司注册资金仅为1000万，属财务不能，财务不能涉及的案例较少，笔者只找到了一例;法律不能则指公司不符合获取该商业机会的法律条件，如我国《典当管理办法》限定了房地产抵押典当单笔当金数额与注册资本之间的比例（《典当管理办法》第四十四条：“典当行对同一自然人的典当余额不得超过注册资本的25%。典当行注册资本在1000万元以上的，房地产抵押典当单笔当金数额不得超过注册资本的10%。”），而某案中，作为典当行的原告如若与第三方签订《房地产借款抵押合同》将违反该条规定，有悖于监管要求，此为法律不能，目前统计到两个案例;生产经营不能共找到三个判例，它指公司的生产能力、经营能力不足以满足第三方的需要，如在某案中，原告是一家生产钴酸锂产品的企业，但其希望获得一笔锰酸锂产品的订单，两种产品生产线虽然相同，但却不能同时生产，变更产品生产线还需对设备进行彻底清洗，最终原告因未能举证自己具备足够的生产能力而被法院判决败诉。

从判决结果来看，仅唯一一起财务不能的案例的原告得到了法院的支持，其他案例均以原告败诉告终。从出现次数来看，最常出现的情形是生产经营不能，其次是法律不能，最后才是财务不能，但学界对于公司利用不能的讨论多集中在出现次数较少的财务不能上。多数学者认为应当禁止董事、高级管理人员以财务不能为理由进行抗辩，否则易使利用不能成为其逃避法律责任的借口，此外财务状况涉及很强的专业性，司法角度往往难以对此加以评判，笔者赞同这一观点。第三人对财务状况进行限定是为了选择更优质的合作对象，但这并不意味着财务“不达标”的公司完全不具备获得该商业机会的条件和能力，公司完全可通过商业谈判、降低报酬等多种方式改变第三人的要求，从而赢得合作机会。此外，财务困难有时只是暂时性的困难，是可能通过财务状况的改善而化解的，具有可变性。因此，即便公司财务“不达标”，商业机会的归属也具备回旋的余地。而法律不能、生产经营不能则相反，这种不能往往是绝对的不能，公司必须在合规、合约的前提下积极争取自己的商业机会。综上，笔者认为在利用不能的问题上不宜“一刀切”，而是应当区分不同的情况进行判断。

3 结论

距离公司机会规则引入我国已有近15年之久，虽然司法实践中与篡夺公司机会有关的案例数量较少，不过通过这些案例我们仍然能够窥见一二。在各认定要素中经营范围、是否利用职务便利出现频率最高，是主要的参考因素，其次依次是第三人意愿、是否属于利用不能、公司对机会态度、公司是否付出实质努力和公平原则。笔者认为，在考虑经营范围要素时，除了公司实际业务范围外，正在准备或已经决定即将经营的业务也应当包括在内;在整理与第三人意愿有关的案例时，笔者发现第三人拒绝与公司合作的表现可分为第三人指定了合作对象及原告公司无力完成项目致第三方不愿继续合作两种，而在第二种情况下应当充分考虑被告对公司无力完成项目是否存在过错;在判断公司是否属于利用不能时应当区分法律不能、生产经营不能、财务不能分别考虑，而不能做一刀切处理。除了以上三个要素外，学界和司法实践对于其他认定要素也存在着争议，如公司对董事、高级管理人员披露的机会不予置否是否可以算作公司拒绝该机会，公司拒绝机会后被告利用该机会是否还需要经过公司同意等。我国《公司法》对公司机会规则的规定只有寥寥几句，但其中蕴含的矛盾、争议却不在少数，诸多问题都有待进一步探讨、解决。

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