黄芬

摘 要：许可使用费属于立法规定的客观损害计算方法。人格权商业化运作的主要方式是权利人授权第三人使用，故采用许可使用费的计算方式得出的损害结果比较接近实际损害的形态和范围，从而适宜实现侵权损害的填补功能;相比实际损害、侵权获利等损害赔偿方式，许可使用费较少面临难以确定的困难;相比法定赔偿方式而言，后者并非损害计算的方法，实际上是放弃完全赔偿的原则。《民法典侵权责任编》在人格权侵权损害赔偿的规范中可以考虑引入许可使用费的损害计算方法。许可使用费的计算的时点应当为侵权行为发生时，在确定具体数额时应当综合考量权利人同期其他许可合同约定的许可使用费数额、人格要素的商业价值等因素。

关键词：许可使用费;实际损害;损害计算方法

中图分类号：D913  文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2020）01-0121-11

作者简介：黄 芬，大连海事大学法学院副教授 （辽宁 大连 116085）

一、问题的提出：人格权侵权损害赔偿的异化——法定赔偿的主导地位

《侵权责任法》第20条规定了实际损害赔偿、侵权获利赔偿及法定赔偿三种赔偿方式。这三种赔偿方式并非立于可供权利人自由选择的地位，而是补充适用的关系。尽管立法者的设计看起来无缺漏，但是司法实践对第20条的适用却是另一番景象——法定赔偿占据了主导地位，实际损害赔偿与侵权获利赔偿极少被运用①。个中缘由主要在于：第一，实际损害赔偿与侵权获利赔偿的方式在适用时面临诸多困难。……