娄雨锟

（四川大学法学院，四川 成都 610227）

1. 问题提出

法律、行政法规、部门规章关于固定期限劳动合同转无固定期限劳动合同规定不甚清晰，甚至相互矛盾，导致了我国各地区法院的实践操作与法条规定有较大出入。例如，劳动部印发的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的通知中提到,“用人单位应当与其订立无固定期限的劳动合同。在有限期限制工转为无固定期限制工的，按照地方的特殊法律法规”。这直接抵触了《中华人民共和国劳动合同法》第14条第2款规定，相当于为第14条的适用提供了前置条件。根据《立法法》第96条，该部门规章该条文应当被改变或者撤销，然而事实却并非如此。在解决此种纠纷的初始过程，在混乱的法律体系中寻找法律依据便是一项充满困难的活动。目前，最现实的做法就是要求我们通过解释，以诉诸能够适用的条文。

紧接着，在认定过所要争议的合同的效力后，随之而来的便是劳动者在此期间的劳动补偿问题。实践中，判例对改诉求的态度各不相同，如王青山与青海大柴旦矿业有限公司劳动争议纠纷案一审民事判决书中将《中华人民共和国劳动合同法》第82条规定解释为：在符合法定法律规定的情况下, 受雇者向企业提出了订立无固定期限劳动合同的请求后，只有后者以“明示”的方法或者 “暗示”的方法抗辩请求，因而导致劳动者失去劳动岗位，劳动者才可以据此条款要求自应当订立无固定期限劳动合同之日起每月支付二倍的工资。然而，在王菊与青海远山国际旅游有限公司劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书中，法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第82条第2款规定的用人单位应当向劳动者支付双倍工资的情形，是指无限期劳动合同期满自续的情况，这也是笔者支持的实践观点，该法规的第14条第2款就应当如此解释。同时，2011年修正的《重庆市职工权益保障条例》规定了超过一个年份没有和劳动者缔结书面劳动合同的，从劳动者开始为用工单位工作之日起计算，工作期限总计达一个月以上至一年的（不包含本数）期间，必须根据《劳动合同法》第82条向劳动者按月工资支付双倍的工资，同时以合同到期后的第二天视为已与该劳动者签订了不确定的劳动合同。

我国大陆不同地区的立法及司法活动对《劳动合同法》第14条和第82条作出了有冲突的理解，这损害了立法和司法的权威性、统一性、公正性。亟需进行统一合乎理性与逻辑的解释。

2. 用人单位的义务

用人单位所负的相关义务有两方面：一方面是，若无法律规定的消极事由，当劳动者符合《劳动合同法》第14条的规定的情况下不得拒绝与之订立或签订无固定期限劳动合同的义务。另一方面是，用人单位应当以“明显”的方式，履行提醒劳动者与其订立无固定期限劳动合同的义务。

2.1 无固定期限劳动合同不得拒签

无固定期限劳动合同，根据学理，结合《劳动合同法》第14条，其订立方式可以分为：约定订立、必须订立和推定订立①。本部分主要讨论义务的认定，将着重讨论必须订立的义务。

其实，该法条实质上是一个形成权，意思表示为劳动者做出的，法律效果为无固定期限劳动合同的缔结。其立法本意是保护长时间为用人单位“奉献”心血的劳动者，保证其生活的稳定性与反对社会达尔文主义，目的在于给予平衡新入职场的劳动者以就业机会与维持资深劳动者的生活稳定性，甚至社会的稳定的成本的矛盾，因而作出的具有人文关怀价值观的选择。现在的用工情况下，部分用人单位不与劳动者订立长期劳动合同的原因，就在于用人单位为了设法规避法定义务。它们所采用的方法，就是将大量劳动合同的签订期限限定在1年以内，和谐的劳动关系就是这样被损害的。对劳动者这而言，其劳动所必须的平定感、在用人单位的认同感，在一定程度上被削减了。这些不利方面将极大地损害那些计划要为用人单位持久服务的雇员的信心、对工作的热情和生涯路径的打算，也对社会的坚固安稳、企业的长期发展产生了不利的因素。更高的要求被《劳动合同法》在劳资双方签订无固定期限劳动合同示所提出，以便于更好地使劳动者的可就业稳定性提高②。由此可见，法律将性质属于单方缔结无固定期限劳动合同的形成权和选择权给予劳动者，价值观鲜明且合理。本文亦支持此观点。

然而，学界显然有许多声音对上述观点持不同见解。有反对者认为，订立无固定劳动期限合同是国家将其应承担的社会保障职能向企业的转嫁，不具有正当性，应取消劳动者的单方强制缔约权[1]。与之相似的观点还有强制缔约不符合合同法基本原理及单位或企业等用人单位的生产管理的内在天然所产生的需求[2]。本文对此种观点持否定态度。首先，劳动合同关系自身是一种民事关系，但绝非单纯的一般性民商事合同关系[3]，这种关系存在着明显的与行政隶属的管理与依附关系，那么，企业承担一定的社会保障职能有何不可呢？为反驳此观点，还可以举出反例，法律规定用人单位有义务为劳动者缴纳社会保障保险，不缴纳的，将会承担违反责任。这难道不是国家将其应承担的社会保障职能向企业的转嫁吗？与此类似，还有关于工伤的规定等等，例子过多，不再一一列举。所以，该学者的观点是绝对立不住脚的。还有学者主张用人单位有权选择是否续签是国际惯例，不如放开[4]，且不说该观点是否有以偏概全、崇洋媚外的缺点，该观点的不足更明显地体现在该学者对国内外劳动实践的不察——举例说明：欧洲的社会福利制度过于完善，甚至有的劳动者为了失业而失业。而我国现在正在处于劳动力过剩且失业率逐年上升的情况，中国的问题在于如何降低失业率，解决社会保障资金筹集、划定失业保险制度范围等问题。不同国家解决就业的方向就根本不同[5]，用国际惯例这种现象作为理由来建议立法的改变，本身就是一个极不负责任的体现。

通过对比，不难发现，由于价值观取向不同，对该条款的评价也大相径庭。然而，在解释法条时，最好能做到目的解释和文义解释的统一，这样才可以既尊重既定的法律法规，又能最大限度地保护立法所要特意倾斜保护的法益。解释《劳动合同法》第14条时，便应当考虑到劳动者在我国的地位以及其面临的情况——往往不是劳动者通过各种不当手段依附于企业订立无固定期限劳动合同，相反，劳动者一旦进入了用人单位，极强的人身依附性和行政管理性使其处于弱势之中——用人单位一旦发现劳动者不符合法定情况便可以以劳动合同法第39条或第40条的过失和无过失辞退条款将其辞退。如果没有强制缔约无固定期限劳动合同的条款，如果用人单位怀着社会达尔文主义去筛选员工，这些用人单位则会以劳动合同期满为由，毫无顾忌地解除劳动关系，这就不能保护劳动者的生活和社会的稳定，也不符合新时代人文主义关怀的内涵与外延。

2.2 注意与提醒

从现行法律看,没有明文规定用人单位对劳动者在符合订立无固定期限劳动合同时对其负有提醒义务并承担责任。但是通过法律解释能够得出相应结论——订立了固定期限劳动合同的，但是用人单位未提醒符合条件的劳动者订立无固定期限劳动合同的，是违法行为。

法定情况下，只要劳动者有订立合同的意思，除劳动者明确表示自己知悉自己享有选择权，选择订立无固定期限劳动合同或固定期限劳动合同的，均应当被理解为应当订立无固定期限劳动。

从文义解释的角度来解释《劳动合同法》第14条——其中提出的“劳动合同”,紧接着,“应当订立无固定期限劳动合同”,进一步限缩了范围, 即只要符合上述两种情况之一的，用人单位都应该和劳动者订立无固定期限劳动合同。这是直接从文字表面意思便能够得出的当然的解释。由此，轻易便可以得出一个结论，即如果在符合订立无固定期限劳动合同条件的情况下，订立了固定期限劳动合同，便是违法。接下来的问题的焦点便在于谁应当为这个违法负责？在分析这个问题前，有必要将劳动者和用人单位的知情权以及对应义务进行讨论。学界有观点认为，由于劳动关系持续存在，知情权应当贯穿于劳动单位招聘时期、劳动合同履行期间、直至劳动关系结束后的一段合理期限[6]。本文亦持此观点——用工单位在劳动关系中的优势地位与劳动力供大于求的社会环境下，劳动者的权益往往得不到完善的保护，而知情权亦在其列。《劳动合同法》第4条明确规定了知情权③。这说明，除了劳动者自身应当关心自己的权利，立法者也考虑到大多数劳动者忽视自身的权利并不是想在“权利上睡觉”,而是由于客观原因，实在难以获取专业性要求极高而且散布于各个立法级别的权利④。本条款应当将劳动者的定义进行扩大解释，应当既包括劳动者的复数，也包括劳动者的单数，对于劳动者（复数）应当进行公告等对象为不特定的公示等方法，而涉及相对的、特定的劳动者（单数）应当进行方式特定、对象相对的通知方式，以保障劳动者的知情权。因此，适用法条不得片面。具体落实到《劳动合同法》第14条第2款的规定，在适用法律时，应当将劳动者的知情权内容与之匹配。该法条应当被划分为两种情况来看：第一种情况，即使是劳动者通过主动的方式要求用人单位订立固定期限劳动合同，用人单位也不能直接适用“除劳动者提出订立固定期限劳动合同外”的例外条款，因为这排除了属于劳动者的知情权。上述例外条款只有在用人单位确保劳动者知悉其劳动者自己具有选择权的情况下提出了订立固定期限劳动合同，才可以适用。第二种情况，用人单位更应当完全合法地保障知情权，向劳动者释明其选择权，以劳动者的知情权被保障后的意思表示为准，与其订立应当订立的两种合同之一。

3. 用人单位违法的法律依据及法律后果

如果订立劳动合同的形成权被无故否认或不履行提醒与告知义务的，是违反法律的行为，应当承担责任。

如果用人单位拒绝订立劳动合同，则直接违反了《劳动合同法》第14条的规定。依据《民法典》第153条，或现行《合同法》第52条第5款规定，在本部分第一段的情况下, 其签订的合同属于违反法律、行政法规的强制性规定, 订立的合同应当视为自始、当然、确定无效。用人单位和劳动者之间视为无劳动合同。如果存在事实劳动关系，则自然应当依据《劳动合同法》第82条，以两倍工资的标准向劳动者按月支付。如果超过一年用人单位和劳动者仍未订立劳动合同，但存在事实用工关系的，应当根据《劳动合同法》第14条第3款，视为无固定期限劳动合同已经无形的被订立。部分地方法律法规也已采用了此种思路⑤。

如果违反了提醒义务，则应当适用现行《合同法》第54条或民法典第148条，应当被认定为可撤销的合同。上文已经论述，劳动者的知情权应当被保障，而在此，劳动者如果不知道自己有相应已经论述的形成权和选择权，用人单位负有解除其错误认识的义务，如果不解除，则是维持其错误意识。这符合欺诈的构成要件——加深错误程度[7]。此种情况下，原则上应当将行为效力的决定权交给受害人，即劳动者。如果劳动者决定撤销，则合同效力溯及既往的无效，此时应当适用将法律关系恢复原状[8]。劳动者决定维持该固定期限劳动合同的，则无需进行赔偿，只需继续按照固定期限劳动合同的约定履行即可，劳动者的意思表示应当被推定解释为以默示的行为对固定期限劳动合同的存在表示认可，即行为治愈规则。

注释：

① 这是对《劳动合同法》第14条的学理划分—约定签订：用人单位 与劳动者协商一致, 可以订立无固定期限劳动合同; 法定签订：有 下列情形之一, 劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的, 除 劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳 动合同; 推定签订：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订 立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限 劳动合同。

② 参见关于进一步加强《劳动合同法》《就业促进法》普法宣传 教育工作的通知。

③ 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事 项决定公示，或者告知劳动者。

④ 劳动法立法体系中，单知情权的规定就散见于《劳动合同法》 《就业服务与就业管理规定》《就业促进法》等相关法律法规中, 也有法律法规直接或者间接地规定了用人单位告知义务。

⑤ 《湖南省劳动人事争议仲裁办案若干标准（试行）》的通知第 三十三条;《重庆市职工权益保障条例(2011修正)》第四十八条。