《民法典》居住权制度以保障弱势群体的居住利益为最主要目的，应以社会性居住权为基础，但也不排斥投资性居住权的设立。在《民法典》所构建的制度体系中，居住权不仅存在于物权编中，婚姻家庭编与继承编中所规定的赡养义务、扶养义务等也能作为居住权的设立根据。在《民法典》的实施过程中，人民法院通过裁判方式为特定主体设立居住权，既不违反物权法定原则，也能在一定程度上弥补物权编居住权立法设计的不足。法官在个案的裁判中，仍应遵循相应的限制。

2020年5月28日，第十三届全国人民代表大会第三次会议审议通过《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）。作为新中国第一部以“法典”命名的法律，《民法典》历时五年多时间终于编纂完成。《民法典》的“编纂”，“不是制定全新的民事法律，也不是简单的法律汇编，而是对现行的民事法律规范进行编订纂修，对已经不适应现实情况的规定进行修改完善，对社会经济生活中出现的新情况、新问题作出有针对性的新规定”。①为了回应“住有所居”的时代需求，《民法典》物权编新增了居住权制度，并在第十四章以专章的形式对居住权予以了新规定。法律必须经由解释，始能适用。［1］(P166)针对居住权这一新制度，法学界已有较多的研究成果。我们认为，在进一步的体系解释和适用中，尚有许多问题值得进一步讨论。

一、居住权制度的立法意旨

“不知法之义而正法之数，虽博每临事必乱。”［2］(P189)先贤荀子指引我们，要理解法律，必须明白法律的目的和精神，否则遇到变动的现实将手足无措。此即目的解释的重要性。目的解释通过考察具体法律规则的立法目的，确定其内涵，有利于保障法律规则的准确适用。［3］(P355)在对《民法典》居住权制度进行规范分析之时，只有明确设立居住权制度的立法意旨，才能有针对性地对相关规则做出“合目的性”的解释。

（一）居住权制度的设立背景

早在制定《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）时，居住权就曾一度被立法机关在草案中予以规定。2002年12月17日，《物权法（草案）》第一次提起全国人大常委会审议，其第十五章即规定了居住权。立法机关认为，居住权制度的设立，可以“切实保护老年人、妇女以及未成年人居住他人住房的权利”②。在随后2004年10月19日、2005年6月24日、2005年10月19日提交全国人大常委会审议的二次、三次、四次审议稿中均维持规定有关于居住权的立法设计草案。针对上述草案，有学者提出反对意见，认为对于离婚一方的居住问题、父母、未成年人的居住问题等有家事法加以保护，且居住权适用范围过小，没有必要设立。③此后，立法机关采纳了这一观点，在2006年8月22日提请全国人大常委会审议的《物权法（草案）》（五次审议稿）中，删除了居住权一章，其理由在于，居住权的适用范围过小，基于家庭关系与基于租赁关系的居住权问题都不适用草案的规定，故没有规定居住权的必要。④后续物权立法过程中，虽有部分常委、委员建议恢复原草案有关居住权的规定，但立法机关仍以“没有必要”为由，坚持不再恢复关于居住权的规定。⑤最终，在2007年3月16日通过的《物权法》中，没有规定居住权。

习近平总书记在党的十九大报告中提出：“积极应对人口老龄化，构建养老、孝老、敬老政策体系和社会环境”，“加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度，让全体人民住有所居”。法律伴随社会的进步，立法者编纂法典，理应回应社会的新变化。［4］(P50)为了回应“住有所居”的时代需求，2018年8月27日，提请全国人大常委会审议的《民法典各分编（草案）》（2018年8月28日稿）中，居住权在物权编中予以规定。时任全国人大常委会法制工作委员会主任沈春耀在《关于〈民法典各分编（草案）〉的说明》（以下简称《〈民法典各分编（草案）〉说明》）中指出：“为落实党中央的要求，认可和保护民事主体对住房保障的灵活安排，满足特定人群的居住要求，草案在用益物权部分增加一章，专门规定居住权。”此后，立法机关不断完善居住权的具体规定，最终在《民法典》中以“专章”的形式规定了居住权制度。《民法典》设立居住权制度，“是法律与权利的生命力在生活不在逻辑的又一次证明”［5］(P163)，“对于解决‘住有所居’问题、保障个人的居住利益具有重要意义”［6］(P16)。

（二）居住权制度的根本属性

在《民法典》的编纂过程中，除了仍然存在的是否要设立居住权的争议外⑥，《民法典》应如何规定居住权制度，同样引起了学界极大的关注。特别是在立法机关确定将居住权制度纳入《民法典各分编（草案）》后，对于后者的争论更为显著。陈华彬从人役权属性角度出发，针对《民法典各分编（草案）》提出了我国居住权应具有专属性、有期限性、不可让与性、不能设定负担、不能抵押及不可继承，以及原则上无偿的完善建议。［7］(P48-59)鲁晓明则从“走出人役执念，专注房屋用益性”角度出发，针对《民法典各分编（草案）》提出了以意定性、变动的公示性、有偿性、可流转性为特点的完善建议稿。［8］(P223-239)王利明在赞成《民法典物权编（草案）》（2019年4月12日稿）确立的居住权的人役权属性的基础上，提出应适当突破人役权的界限，使居住权有更大的灵活性和更宽泛的适用范围，以满足人民群众对居住的需求，实现人们对住房的多样利用，有效发挥住房的经济功能和效用。［9］(P91-100)申卫星对《民法典物权编（草案）》居住权规范所体现的人役权属性予以了批判性检视，并提出了完善建议稿。［10］(P65-83)不难发现，《民法典》应如何规定居住权的争议焦点，出发点在于《民法典》选择规定何种属性的居住权，即究竟是以大陆法系传统的社会性居住权为核心，还是以世界各国新兴的投资性居住权为基础。

立法机关设立居住权，是为了“满足特定人群的居住需要”。王晨副委员长《关于〈中华人民共和国民法典（草案）〉的说明》中指出：“为贯彻十九大提出的加快建立多主体供给、多渠道保障住房制度的要求，增加规定‘居住权’这一新型用益物权，明确居住权原则上无偿设立，居住权人有权按照合同约定或者遗赠，经登记占有、使用他人的住宅，以满足其稳定的生活居住需要。”物权编所规定的居住权应当是生活保障型的，其目的在于实现对社会弱势群体，如对妇女、未成年人、老人居住权益的保护。［11］(P14)有鉴于此，《民法典》第366条、第368条以及第369条分别规定了居住权“满足生活居住的需要”“无偿性”以及“不可移转性”的典型特征；基于社会性居住权的权利主体只能是“特定群体”，《民法典》删除《民法典物权编（草案）》第161条所规定的“居住权消灭的例外规则”。可见，立法机关已经明确了我国居住权的人役权属性，《民法典》居住权制度的基础应是社会性居住权。

在反对以社会性居住权为基础构建我国居住权制度的观点中，一个很重要的原因在于，传统大陆法系民法典所规定的社会性居住权已经不适应社会的发展，各国都对其进行了一定的修正和补充，从而逐渐突破了社会性居住权的不可移转性等人役权属性，该制度基本被兼具社会性与商业性的投资性居住权所取代。［10］(P71-74)然而，比较法上的经验并不能照搬全收，“立法的根基仍是相应的社会需求，一旦社会发展提出了需求，法律应当以合适的制度来反映这种需求”［9］(P94)。在西法东渐的过程中，居住权制度之所以为东亚各国或地区所不采，乃因“东西习惯之不同”。［12］(P324)这里的习惯是指东亚文化中所重视的扶养文化，东方社会注重家庭养老，一般均由子女承担养老义务。［13］(P420)在西方国家以社会性居住权来维系弱势群体居住利益的同时，我国社会存在的根深蒂固的扶养文化完全可以取代社会性居住权的作用。随着时代的变迁，新生代在扶养能力和观念上都不足以再支撑起传统代际关系的正常运作。［14］(P124-130)在传统模式已经不能有效维护弱势群体居住利益的背景下，维护弱势群体居住利益的重任，除了继续发扬扶养文化的传统美德，还需要国家立法作为“最后的守护者”，以社会性居住权的形式守护弱势群体的居住利益，这才是我国目前国情下，设立居住权制度最重要的目的。

必须指出的是，虽然比较法上存在着由社会性居住权向投资性居住权进行演变的趋势，但前者却并未被废止。比较法上居住权制度发展的同时，社会性居住权仍维系着维护弱势群体居住利益的功能，只不过投资性居住权目前适用得更为广泛和频繁而已。反观我国，如直接以投资性居住权为基础构建居住权规范，在一定程度上将违反居住权制度发展变化的规律，也不能为维护弱势群体的居住利益起到兜底的作用。由是观之，认为应借鉴比较法上居住权经验的观点，在一定程度上却忽略了比较法上居住权发展的规律。

当然，我们也并不排斥投资性居住权的设立，只不过在构建我国居住权制度时，应以社会性居住权为基础。虽然有观点认为：“在我国目前房地产市场还不十分成熟的大背景下，法律承认投资性居住权的空间有限，且需要若干配套措施，制度成本可能过大。”［15］(P65)但在我们看来，投资性居住权的确可以“实现人们对住房的多样利用，有效发挥住房的经济功能和效用”［9］(P97)，以实现物尽其用的目的。《民法典》第368条“居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外”正是为投资性居住权的设立预留了空间。

二、居住权的体系构建

体系是民法典的生命，缺乏体系性与逻辑性的“民法典”只能被称为“民事法律的汇编”，而不能被称为民法典。［16］(P1)在我国《民法典》构建的体系之下，作为用益物权的居住权，主要规定在物权编中。物权编中关于居住权的规定能否实现居住权制度的立法目的？基于《民法典》体系化的构建思路，在物权编之外，是否还存在着居住权的相关规定？在对《民法典》居住权制度进行解释时，有必要对其构建的居住权体系进行检视与探寻。

（一）《民法典》物权编居住权规则检视

《民法典》物权编第十四章共六个条文（第366-371条），分别就“居住权的定义”“居住权合同”“居住权的设立”“居住权的不可移转性”“居住权的消灭”“以遗嘱方式设立居住权”进行了规定。从数量上而言，相较于其他用益物权，居住权一章略显单薄。⑦通过对该六个条文的规范分析可以得出：其未能充分回应居住权制度的属性之争，也不能完全实现居住权制度的立法目的。

1.未能充分回应居住权制度的属性之争。在《民法典》的编纂过程中，居住权制度被《民法典各分编（草案）》首次规定，其后历经《民法典物权编（草案）》与《中华人民共和国民法典（草案）》（2019年12月16日稿）的两次修改与完善，最终形成了《民法典》第十四章的相关条文。考察《民法典》居住权制度的立法历程可以发现，关于居住权的具体规定并没有明显改动，除条文顺序与语言完善外，主要的修改在于：其一，《民法典物权编（草案）》相对于《民法典各分编（草案）》，具体列举了设立居住权合同的必备条款，《民法典》又在《民法典物权编（草案）》的基础上予以了完善；其二，《民法典物权编（草案）》确立了居住权无偿设立的基本原则，《民法典》第368条对此增加了“但是当事人另有规定的除外”这一“自治空间”；其三，对于《民法典各分编（草案）》与《民法典物权编（草案）》均确立的“居住权人死亡的，居住权消灭，但是当事人另有约定的除外”规则，《民法典》第370条删除了“但是当事人另有规定的除外”这一条款。可以看到，除第一处修改属于技术性原因外，另两处对于“但是当事人另有规定的除外”一增一减的修改，似乎是在回应学界对于《民法典》居住权属性的争议。

根据《民法典》第366条与371条，居住权只能根据“合同约定”和“遗嘱”这两种意定的方式设立，排除了“由法律直接规定而设定居住权”［17］(P20)的可能，“实较狭窄”［7］(P58)。所谓“意定”，在于根据物权人的真实意思表示，为他人设立居住权，这就意味着，如果物权人不主动为特定的弱势群体设立居住权，该特定人的居住利益将得不到保障。从比较法上的经验来看，对于社会性居住权，大都由法律直接规定产生。⑧于设立方式而言，物权编规定的居住权难谓社会性居住权。但若认为物权编规定的居住权是投资性居住权，也难谓公允，因为《民法典》第366条、第368条以及第369条的规定分明又是社会性居住权的典型特征，以致于有观点认为上述规则未摆脱居住权的人役权属性的桎梏，从多方面对居住权施加了不当限制。［10］(P68-71)《民法典》物权编居住权规则的矛盾之处在于，以“满足特定人群的居住要求”这一社会性居住权的目的作为指导思想，却未充分体现在具体规范上，自然导致逻辑上的难以自洽，也未能充分回应居住权的属性之争。

2.不能完全实现居住权制度的立法目的。我们认为，基于社会性居住权的人役权属性，《民法典》仅规定意定居住权的立法设计，不能完全实现居住权制度的立法目的。

就设立方式而言，意定的方式意味着如果物权人不主动为特定的弱势群体设立居住权，该特定人的居住利益将得不到保障。由于社会大众扶养观念不足以再支撑起传统代际关系的正常运作，现代社会主动为弱势群体设立居住权的主体已越来越少，否则根本无须设立居住权制度。也正因为“意定”的不确定性，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《婚姻法司法解释（一）》）第27条才以法定的方式规定了“居住权”制度。但其终归为司法解释，不能产生物权效力的居住权，不能保障弱势一方的居住利益。有学者还提出，意定居住权也不能涉及丧偶一方的房屋居住保障问题。⑨申言之，如果缺少依法律规定直接产生居住权的情形，被普遍视为“解决养老、丧偶、离婚时住房问题的工具”［18］(P96)的社会性居住权，将不能涉及特定领域，从而无法实现其立法目的。

就生效方式而言，根据《民法典》第368条，居住权采登记生效主义，当事人间即使签订了居住权合同，也存在着物权人怠于向登记机关登记的风险，使居住权人的权利不能确定为物权。特别是在房屋所有权人将房屋出卖之后，双方签订的已陷入履行不能的居住权合同该如何定性？居住权人的居住利益如何得到保障？基于我国居住权的无偿性，居住权人如何请求对方赔偿？这些都是理论和实务中的难题，也会直接影响和减损居住权立法目的的实现。

基于以上的分析，我们可以发现，意定居住权建立在房屋所有权人为他人设立居住权的主观意思之上，更多的是“为实现所有权人对其财产进行多种形式的利用提供更多的选择”［19］，不能充分保障弱势群体的居住利益，不能完全实现立法机关设立居住权的目的。

（二）《民法典》婚姻家庭编与继承编中的法定居住权

在《民法典》的编纂过程中，有学者意识到草案规定的居住权设立方式存在局限性，并提出了不同的完善路径。有观点提出：“《民法典》应当确立法定居住权，草案囿于意定方式设定居住权，构成法律漏洞，亟待补缺。”［20］(P12)该观点认为《民法典》应明确规定法定居住权及其构成要件，从而在符合法定情形时直接为特定主体设立居住权。另有观点提出，居住权的设定虽主要应采意定的方式，但基于居住权制度保护弱势群体的目的，可允许通过裁判设立居住权。［11］(P14)持这一观点的学者不在少数。⑩事实上，以裁判方式设立居住权的基础，也是因为存在着法定居住权的相关规定。因为通过人民法院裁判方式设立居住权的基础在于，请求权人具有取得居住权的“原因”——房屋所有权人的同意或者法律的规定。人民法院只能对请求权人是否享有居住权予以确认，而不能“无根据”地赋予其居住权，诚如有学者指出：“依据裁判方式取得居住权的根据在于法律的规定，而不在于当事人的意志，因此它属于法定居住权的物权取得方式。”［21］(P569)

在《民法典》编纂之际，明确规定法定居住权及其构成要件无疑是完善居住权制度的最好路径，但《民法典》并未采纳上述观点。即便如此，《民法典》也并非完全否定了法定居住权。作为人役权性质的法定居住权，主要“源于赡养、扶养和抚养的需要”［22］(P296)，故而在德国、法国等传统大陆法系国家的民法典中，通常在物权编中以用益物权规定的方式对居住权进行一般性规定，再由婚姻家庭编或继承编对法定居住权进行补充性与特殊性的规定。［23］(P178)在《民法典》的编纂过程中，大多数支持设立法定居住权的观点也认为：“由于法定的无偿居住权存在婚姻家庭领域内，所以应在人法、亲属法中规定法定的无偿居住权，而在物权法中则以但书、除书或兜底条款对其予以体现，以保证婚姻家庭法中的法定无偿居住权与物权法中的意定居住权在法律规范方面的协调。”［24］(P180)换言之，“我国民法典应确立以物权性为主的居住权规范体系，‘物权编’仅调整居住权的物权性关系，规定居住权一般规则；‘亲属编’则兼顾居住权之人役性，规范特定亲属间基于保障性需要而产生的居住权”［25］(P13)。

不难看出，在居住权制度的立法体例问题上，无论是传统大陆法系国家民法典的经验，还是我国学者的普遍意见，都倾向于在婚姻家庭编或继承编中规定法定居住权。换言之，在体系化的法典中，居住权制度不仅存在于物权编中，也存在于婚姻家庭编或继承编中。虽然《民法典》物权编居住权一章并未对法定居住权予以明确规定，但在婚姻家庭编与继承编中，是可以找到法定居住权的法律根据的。有观点就提出，父母对子女的房屋享有居住权的法律根据在于，《民法典》明确规定了子女对父母的赡养义务。［26］(P111)可见，法定居住权的根据，在于《民法典》所规定的赡养义务、扶养义务、离婚帮助义务等，这在一定程度上也契合了《民法典》居住权“扶助、友善、帮助的性质”［27］(P411)。即便是不赞成在《民法典》中明确规定法定居住权的观点也认为：“基于现有法律制度的规定而产生所谓法定居住权，仍然通过婚姻家庭法中的抚养义务和赡养义务来解决，没有必要纳入到物权法的居住权调整范围之内。”［28］(P89)换言之，该观点也认为，法定居住权本就是婚姻家庭领域扶养义务与赡养义务的题中应有之义。

三、居住权制度的实现路径

“天下之事，不难于立法，而难于法之必行。”《民法典》的生命力在于实施。［29］法律实施不仅要求实行法律规定，还要求实现立法的目的和宗旨。［30］(P242)《民法典》设立居住权制度的最根本目的，在于满足特定人群的居住需要。在《民法典》构建的体系之下，婚姻家庭编与继承编中的法定居住权是实现居住权制度立法目的的重要路径之一，但法定居住权的设立根据——扶养义务、赡养义务等都具有一定的原则性与抽象性，需要通过解释的方式予以具体和完善。

（一）人民法院以裁判方式设立居住权

由于《民法典》并未明文规定法定居住权，法定居住权的设立只能通过裁判的方式，已如前述。基于《民法典》只规定了“合同”与“遗嘱”这两种设立居住权的方式，在探寻《民法典》中法定居住权的解释路径之前，首先需要明确：在《民法典》的体系下，人民法院以裁判的方式为特定当事人设立居住权的正当性何在？

1.居住权设立方式目的性扩张的必要性。所谓目的性扩张解释，是指法律文义所涵盖之案型，有时衡诸该规定之立法意旨显然过窄，以至于不能贯彻该规范的意旨，为实现立法目的，从而将其适用范围扩张至该文义原不包括之类型的必要。［31］(P499)在《民法典》颁布之前，我国各级法院用裁判的方式为当事人设立居住权的案例就并不鲜见，在一定程度上维护了弱势群体的居住利益。虽然有观点尝试对通过裁判方式设立居住权的正当性予以论证，法官也尝试通过各种法律解释来应对居住权纠纷［32］(P54)，但由于物权法定所要求的类型强制，此种方式到底能否产生物权性质的居住权，以及该“居住权”如何登记等一系列问题都可能成为当事人实际享有居住利益的障碍。《民法典》施行以后，居住权将正式成为法定的物权，前述障碍也就自然消除。在《民法典》并未具体规定法定居住权的背景下，继续适用人民法院通过裁判方式为特定主体设立居住权的路径，可以实现居住权制度的立法目的。在全国人大常委会法工委民法室主任黄薇主编的释义书中也明确指出，除以合同和遗嘱方式设立居住权外，居住权还可以通过法院判决的方式设立。［27］(P414)因此，即便《民法典》未明文规定以人民法院裁判的方式设立居住权，但为贯彻居住权制度的立法目的，宜对居住权的设立方式进行目的性扩张解释，从而赋予人民法院在一定情况下为特定主体设立居住权的权力。

法典颁布后，法典的生命力及法律的发展就取决于法官。［33］(P23)基于成文法典不能伴随社会进步的局限性［34］(P17-20)，司法机关在契合立法目的的情况下，为当事人设立相应的权利也是实施《民法典》的题中应有之义。正如有学者所言：“人民法院获得越来越多的规则创设权是当前及今后社会发展变化不断加快、成文法局限性日益凸显后不可避免的趋势，也是社会治理体系和治理能力现代化的重要表现。”⑪

2.以裁判方式设立居住权不违反物权法定原则。之所以会产生人民法院能否通过裁判方式设立居住权的疑问，根本原因在于《民法典》第116条确立了物权法定原则。物权法定作为物权法的结构原则，其含义为何关系到对物权法宏观架构的理解，更由于其强行法的性格，其可以对司法实践、进而对我们的经济生活造成重大影响。［35］(P50)在当事人之间不存在“合同”或“遗嘱”的情况下，人民法院以裁判方式为特定主体设立居住权，是否违反了物权法定原则？

《物权法》出台之后，全国人大法工委民法室在其所著的释义书中指出：“设立物权的方式以及物权的具体内容，一般也只能由法律规定”［36］(P13)，但该书却未能明确“设立物权的方式”具体为何。《民法典》出台之后，同样是全国人大法工委工作人员所著的释义书中，却只认可了物权类型的强制与物权内容的强制。［27］(P303)绝大多数学者都持此观点⑫，并不认同物权法定原则包括物权设立方式的法定，主要原因在于物权设立方式的强制事实上是物权公示原则所要解决的问题，不能与物权法定原则相混淆。［37］(P361-362)

即便有学者认同的物权法定原则包括物权设立方式的强制［38］(P147)，在物权变动的区分原则之下，该“物权设立方式”也是指当事人获得物权的“事实行为”，诸如不动产的登记、动产的交付。而前述所称的居住权的“设立方式”，无论是“合同”“遗嘱”还是“人民法院裁判”，都是当事人取得居住权的“原因行为”，而非物权法意义上的“设立方式”。换言之，无论物权法定原则是否包含设立方式的强制，人民法院通过裁判的方式为特定主体设立居住权，都不属于物权法定原则的“管辖”范围。《民法典》第229条明文规定了通过裁判方式为当事人设立物权的，自裁判文书生效时即发生物权效力，也为人民法院通过裁判方式为当事人设立居住权提供了制度支撑。

（二）法定居住权的构成要件

虽然可在《民法典》婚姻家庭编与继承编中找到法定居住权的根据，但基于其对具体构成要件规定的阙如，是否为当事人设立居住权，在很大程度上还取决于法官的自由裁量。［26］(P111)但该自由裁量权应予以必要的限制，因为法定居住权是对所有权人和承租人的权利的限制，因此运用时应当慎重。［39］(P159)2020年3月19日，最高人民法院办公厅印发《最高人民法院2020年度司法解释立项计划》，《关于适用〈中华人民共和国民法典〉若干问题的解释（一）》被列入了立项计划。《民法典》颁布后，习近平总书记明确指出：“要及时完善相关民事司法解释，使之同民法典及有关法律规定和精神保持一致，统一民事法律适用标准。”［40］(P8)我们认为，可以《民法典》的相关司法解释的制定为契机，为法院通过裁判方式设立居住权的具体要件进行一定程度的明晰。对此问题，我们有以下基本的认识：

1.法定居住权的主体及产生情形。《民法典》设立居住权的目的是为了满足特定人群的居住需要，因此对于法定居住权人的明确，需要对“特定人群”予以探究。目前学界对于特定人群的理解，可以归纳为：未成年子女与其父母⑬；负有赡养义务的成年子女的父母⑭；丧偶夫妻一方⑮；离婚后暂未找到居所的无房一方⑯。可见，法定居住权的产生大致可基于两种关系：父母子女关系与夫妻关系。基于法定居住权严格限制的思路，应对这些主体获得法定居住权的情形予以一定的限制和明确。

一是基于父母子女关系所产生的法定居住权。在父母子女关系所产生的居住权中，主要是无房父母对成年子女的房屋享有法定居住权。⑰有观点认为，法律应强制规定父母对成年子女的房屋享有居住权，这种权利可以无偿取得、对抗任意第三人、期限为终身。［41］(P135)我们认为该观点值得商榷。根据《民法典》第1067条第2款，虽然成年子女对父母负有赡养义务，但父母请求子女支付赡养费的要件却是其“缺乏劳动能力或生活困难”，即成年子女对父母的“强制赡养义务”是“附条件”的。同理，法定居住权在对父母居住利益加以保障的同时，也对成年子女施加了“强制义务”，而这种义务的程度应与前述强制赡养义务的程度相匹配。对于父母有房的情况，仍强制要求在其成年子女的房屋上设立居住权，有违《民法典》婚姻家庭编的基本理念。因此，父母对成年子女的房屋享有法定居住权的要件应限定为父母无房的情形下。

二是基于夫妻关系所产生的法定居住权。在基于夫妻关系所产生的法定居住权中，又可分为两类：

离婚后生活困难且无房一方。《民法典》第1090条对此予以了确认，《婚姻法司法解释（一）》第27条对此予以了具体规定。有观点提出，《民法典》第1090条所谓的“生活困难”，应区分离婚一方是否具有劳动能力以及困难的程度，从而予以不同的帮助。具体而言，一方有劳动能力，只是生活暂时有困难的，另一方可给予短期的或一次性的经济帮助；结婚多年，一方因年老、疾病或失去劳动能力而无生活来源的，另一方应在居住和生活方面，给予适当的安排。［42］(P234-235)我们赞同这种观点，对于离婚一方只是生活暂时困难的，另一方只需要给予一定期限内的租房补贴，不需要设立法定居住权。对于因年老、疾病或失去劳动能力而无生活来源，且其名下没有房屋所有权的离婚一方，可赋予其法定居住权。

丧偶夫妻一方。丧偶夫妻一方的居住权的客体，是其死亡配偶生前所有的房屋，不论该生存一方是否享有房屋的继承权。例如，甲乙系夫妻，甲生前有一套房屋，甲生前立下遗嘱，在其死后该房屋由其子丙所有。在甲死亡后，其配偶乙可以对该房屋享有法定居住权。这既是《民法典》第1141条规定的“遗嘱应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”精神的体现，也是子女对父母赡养义务的应有之义。即便甲未立下遗嘱，根据法定继承，乙丙共有该房屋，此种情况下乙也应当对该房屋享有法定居住权。因为如果乙对该房屋不享有法定居住权，在丙坚持要分割该房屋时，乙之正常生活必受不利影响，［43］(P419)其居住利益也将得不到保障。这既是《民法典》第1156条规定的“遗产分割应当有利于生产和生活需要”精神的体现，也是法律赋予配偶特殊利益的保护，是对遗产继承取得的权利限制。［44］(P74)

2.法定居住权人的同住之人。基于法定居住权的人役权属性，“除了居住权人外，各个国家和地区的民法典一般规定居住权人的其他家庭成员也可以共同居住”［45］(P113)，该共同居住人被称为“居住权人的同住之人”［46］（P87）。《民法典》 居住权一章并未就居住权人的同住之人的范围进行规定，有观点指出：“居住是否仅限本人，其配偶、同居人、生活照料人是否得同时享有居住权，这些都是具体规则设计需要进一步明确的。”⑱我们认为，确有必要对法定居住权人的同住之人的范围进行研究，以避免居住权的行使过程中可能产生的争议。

学界多数观点认为应对居住权人的同住之人的范围予以一定程度的扩大，包括家庭成员以及必要的服务人员。⑲在李永军主持起草的《中华人民共和国民法物权编（专家建议稿）》中，规定：“家庭成员包括居住权人的配偶、未婚子女、其他应由居住权人抚养的血亲和为照顾居住权人及本条规定的上述家庭成员的生活而与居住权人共同生活的人。”［47］(P192)在徐国栋主持起草的《绿色民法典草案》中，规定：“家人包括配偶和子女；此等成员既可为设定时已存在之人，也可以是在权利设立后出生之人；家庭必需的一定数目的保姆也包括在内；此外尚包括设定此等权利时和居住权人或使用权人共同居住之人，以及受他们扶养之人。”［48］(P377)

我们认为，相较于法定居住权人的严格限制，对于法定居住权人的同住之人，可予适当扩张。在居住权法律关系中，虽然只有居住权人才能享有居住权，但居住权人的家庭成员以及其他必要人员与居住权人有着密切的人身性关联，试图限制居住权人的家庭成员享受居住利益的做法显然不符合基本的伦理道德。即便立法采取对同住之人严格限制的做法，现实生活中也不好监管，该限制也最终流于形式。因此，法定居住权人的同住之人可包括居住权人的配偶、子女、受居住权人扶养的人以及其他必需的共同居住人。如果居住权人丧失居住权，同住之人也将丧失居住利益，自不待言。法定居住权人的同住之人的范围也可适用于意定居住权，但若当事人在居住权合同或遗嘱中对其有约定的，遵照其约定。

3.法定居住权的客体。于意定居住权而言，其客体是确定的，因为《民法典》第367条的规定，当事人之间以合同形式设立居住权，需要注明“住宅的位置”。但在法定居住权的情形下，由于当事人之间通常无约定，可能存在着符合法定居住权条件的客体有多个的情形。此种情形下，人民法院应如何确定该法定居住权的客体？

设想情形一：甲乙系夫妻关系，甲生前拥有两套房屋，乙没有房屋。甲立下遗嘱，在其死后两套房屋均由其子丙继承。在甲死后，乙当然享有法定居住权。问题是，乙应该对哪一套房屋享有居住权？假设这两套房屋一套是三百平的别墅，一套是一百平的公寓，乙应该对哪一套房屋享有居住权？设想情形二：甲无房产，乙丙丁系甲的成年子女，且乙丙丁均有房屋。此种情况下，甲对其子女的房屋享有居住权，但问题的关键是，甲究竟对哪一套房屋享有居住权？

对于法定居住权客体的确定，我们认为应充分考虑以下因素：首先，应尽量维持居住权人生活与居住的连续性。法定居住权设立的目的是对弱势群体居住利益的保护，而这种居住利益很可能在法定居住权产生之前该居住权人就已享有，这种情况下法定居住权的设立目的应是尽量维持该居住利益的连续性。例如在情形一中，甲乙多年来一直居住在固定的一套房屋里，那么在甲死后，乙自然应该对其一直居住的那套房屋享有居住权。在情形二中，甲一直跟随乙居住，那么原则上甲自然对乙的房产享有居住权。其次，基于法定居住权的无偿性，应兼顾所有权人的经济利益。例如在情形一中，丙继承的两套房屋均位于同一个小区，此时基于对所有权人利益的兼顾，可规定乙对公寓享有居住权。再次，可由居住权人与房屋所有权人协商，确定居住权的客体。例如在情形二中，其房屋没有被设立居住权的子女应该给予其房屋被设立居住权的子女适当经济补偿，或者由几位子女约定，由房屋未被设立居住权的子女负担父母的日常生活费用。

四、结语

“安得广厦千万间，大庇天下寒士俱欢颜。”1200多年前，唐代著名诗人杜甫发出了“居住之问”。1200多年后的今天，作为物权的居住权被纳入《民法典》，这个大陆法系古老的制度，在我国被赋予了新的时代意义。欣喜的同时我们仍应看到，《民法典》居住权制度的立法设计仍存在着不完善之处。该不完善之处并不在于有学者提出的未能为投资性居住权的设立留下足够的空间，因为投资性居住权本就是当事人双方约定的产物，《民法典》已为其提供了较为充分的协商土壤。相反，囿于其设立方式的局限，《民法典》中的居住权规范还不能完全实现立法机关保障弱势群体居住利益的立法目的，这有待于通过司法解释、司法裁判等司法进路进行补充与完善。

注释：

①参见全国人民代表大会常务委员会副委员长王晨于2020年5月22日在第十三届全国人民代表大会第三次会议上所作的《关于〈中华人民共和国民法典〉的说明》。

②参见全国人大法制工作委员会于2002年1月28日公布的《关于〈中华人民共和国物权法〉（征求意见稿）的说明》。

③反对设立居住权的学者主要以梁慧星教授与房绍坤教授为代表。参见：房绍坤《居住权立法不具有可行性》（《中州学刊》2005年第4期）；梁慧星《我为什么不赞成规定“居住权”》（《民商法论丛》法律出版社2005年版第569-572页）。

④参见全国人大法律委员会于2006年8月22日在十届全国人大常委会第二十三次会议上所作的《关于〈中华人民共和国物权法（草案）〉修改情况的汇报》。

⑤参见全国人大法律委员会于2006年10月27日在十届全国人大常委会第二十四次会议上所作的《关于〈中华人民共和国物权法（草案）〉修改情况的汇报》。

⑥在《民法典》的编纂中，对设立居住权持反对态度的学者基本延续了制定《物权法》时的观点，认为现行法可以对弱势群体的居住利益加以保护，从而不赞成设立居住权。对设立居住权持肯定态度的观点则认为，现行法在很多情况下不能涉及弱势群体的居住利益，只有设立物权性居住权才能更好地保护弱势群体的居住利益，同时，居住权制度能够更好地体现所有权人的意志。参见：单平基《〈民法典〉草案之居住权规范的检讨和完善》（《当代法学》2019年第1期）；申卫星《从“居住有其屋”到“住有所居”——我国民法典分则创设居住权制度的立法构想》（《现代法学》2018年第2期）。

⑦在《民法典》中，规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、居住权、地役权等五种具体的用益物权。其中，规定土地承包经营权的条文有14个，规定建设用地使用权的条文有18个，规定地役权的条文有14个，虽然规定宅基地使用权的条文也仅有4个，但宅基地使用权还由《土地管理法》等法律法规加以规制。因此可以说，《民法典》物权编居住权的规定是比较简单的。

⑧参见《法国民法典》第764条，《意大利民法典》第540条，《瑞士民法典》第219条、第612条，《俄罗斯联邦民法典》第1168条。

⑨例如，甲乙系夫妻，在甲死亡时，乙是否能作为继承人之一对甲乙共有的唯一住房享有居住权？若其他继承人坚持要分割房产，乙的居住利益如何保障？具体可参见：单平基《〈民法典〉草案之居住权规范的检讨和完善》（《当代法学》2019年第1期）。

⑩参见：申卫星、杨旭《中国民法典应如何规定居住权？》（《比较法研究》2019年第6期）；曾大鹏《居住权的司法困境、功能嬗变与立法重构》（《法学》2019年第12期）。

⑪参见：罗昆《关于“违约方解除合同”制度立法的五点意见》，载微信公众号“中国民事法律网”,2020年5月24日发布。

⑫绝大多数学者都认为物权法定原则只包括物权类型的强制与物权内容的强制。参见：崔建远《物权法》（第三版）（中国人民大学出版社2014年版第19-20页）；刘家安《物权法论》（中国政法大学出版社2015年版第29-30页）；梁慧星、陈华彬《物权法》（第六版）（法律出版社2016年版第59页）；孙宪忠《中国物权法总论》（第四版）（法律出版社2018年版第284页）。

⑬具体而言，是指父母作为监护人，对于未成年子女的房屋有居住权，或未成年子女对其父母的房屋享有居住权。参见：陈信勇《物权法》（浙江大学出版社2004年版第208页）。

⑭具体而言，是指在子女在履行赡养父母的义务时，父母对成年子女的房屋享有居住权。参见：刘智慧《〈物权法〉立法观念与疑难制度评注》（江苏人民出版社2007年版第135页）。

⑮具体而言，是指在配偶死亡时，没有其他住房的生存配偶实际占有属于夫妻双方或者被继承人的房屋，对该住房享有法定居住权，直至本人死亡。参见：申建平《继承法上配偶法定居住权立法研究》（《求是学刊》2012年第4期）。

⑯具体而言，主要针对离婚后名下无房产的一方。参见：侯水平、黄果天《物权法争点详析》（法律出版社2007年版第333页）。

⑰虽然也存在着未成年子女对其父母的房屋或父母对其未成年子女的房屋享有法定居住权，但此种情形可以用“人之常情”来形容，司法实践中发生的争议并不多，故本文不予讨论。

⑱参见：张素华《解锁〈民法典〉中的住房问题》，载微信公众号“武大民商法”，2020年7月1日发布。

⑲学界多数观点认为居住权人的同住之人包括家庭成员以及必要的服务人员。参见： 肖俊《“居住” 如何成为一种物权——从罗马法传统到当代中国居住权立法》（《法律科学》2019年第3期）；申卫星《从“居住有其屋”到“住有所居”——我国民法典分则创设居住权制度的立法构想》（《现代法学》2018年第2期）；钱明星《关于在我国物权法中设置居住权的几个问题》（《中国法学》2001年第5期）。