尹 航

(山东大学 法学院，山东 威海 264209)

2019年7月1日起，《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《未公开信息解释》)正式施行，与之同时开始施行的还有《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》，这是自2012年颁布《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以来，又两条关于证券期货类犯罪的司法解释。一直以来，学界对于利用未公开信息交易罪的关注大多集中在《刑法》第一百八十条第一款内幕交易、泄露内幕信息罪中情节特别严重的适用与否、“未公开信息”的具体构成解释以及“老鼠仓”的性质研究与规制上[1]。此次颁布的《未公开信息解释》虽然在一定程度上对上述问题作出了部分解释，但亦引申出另一方面的问题，即关于“违反规定”这一空白规范的指向过于宽泛且适用不明，《未公开信息解释》将“违反规定”中的“规定”解释为法律、行政法规、部门规章、全国性行业规范中有关证券、期货未公开信息保护的规定以及行为人所在的金融机构有关信息保密、禁止交易、禁止利益输送等规定。考虑到此处“违反规定”的解释过于宽泛，而对于“违反规定”范围的限定关系到利用未公开信息交易罪的犯罪构成认定及司法适用，有鉴于此，本文将对其涵摄范围及司法适用进行探讨，以期完善本罪的司法适用。

1 空白罪状视域下利用未公开信息交易罪的行政犯属性辨析

空白罪状是刑法中通常适用的一种立法模式，其肩负着确定“刑事违法性判断前提”的使命，借助其他类型的规范性文件来对刑法典中“语焉不详”的犯罪构成要件进行细致的解释[2]。在证券期货类的犯罪中，由于犯罪构成要件复杂，同时具有较强的专业性，空白罪状的适用较为广泛，且多表现为“违反规定”“违反……的规定”“违反国家规定”等。但是刑法典中证券期货类犯罪所采用的空白规范类型既包括典型的法律规范性文件，亦包括非典型性空白规范，比如规章、规定等，增加了此类犯罪构成要件的认定难度[3]。证券期货类的犯罪由于其创立目的以及自身属性区别于传统以人的伦理道德为价值判断的自然犯，应当将其归类于行政犯，行政犯是“违反行政法各种取缔罚则情节严重的行为”[4]，其与自然犯的本质区别在于自然犯仅以一般人的伦理道德观即可做出非难可能性的判断，而行政犯的认定却需要以前置的行政法规为条件，只有违反行政法规情节严重，且仅以行政法律规范对不法行为进行规制无法做到“罚当其罪”的时候，才能适用刑法，认定为行政犯。行政犯具有行政不法性和刑事不法性双重属性，而连接行政不法性和刑事不法性的桥梁就是空白罪状。刑法分则通过设置空白罪状，将行政判断结果引入到刑事判断的构成中，质言之，刑法以空白罪状的形式将行政违法行为犯罪化，利用未公开信息交易罪便是典型的适用空白罪状形式的行政犯。

在涉及行政犯的司法认定中，如何衔接行政违法与刑事违法是一个难点，在学界上对此主要有“质的区别说”“量的区别说”以及“质量的区别说”[5]。“质的区别说”认为行政犯与行政违法存在质的差异，行政犯罪与行政违法本质上不是同一类的不法行为，行政不法只是一种违反行政机关命令的行为，是对秩序的不遵循，而行政犯罪则是对刑法所保护法益的实质侵害或现实性危险。行政违法的不法性源于行政机关的行政法规，而行政犯罪的不法性虽然也以违反行政法规为前提，但是本质上却是源于自体恶。“质的区别说”认为两者的区别在于所保护法益的本质属性的不同，而两种截然不同的法益，自然也就没有“量”的可比性，强调了刑法的独立性。“量的区别说”认为行政犯罪与行政违法不存在质的差异，而只是两者行为轻重程度上存在量的差别，根据法秩序统一的原则，行政规范中合法的行为不可能被刑法认定为非法，而非法的行为更不可能被认定为合法。由此，这种观点认为不需要区分刑事不法与行政不法，仅仅需要根据行为轻重的量来判断以何种法律规范调整即可，认为刑法附属于其他的法律规范。“质量的区别说”认为，行政犯罪与行政违法在涵摄的范围上有所重合，但是又存在着各自核心领域中质的不同[6]。在两者重合的范围内量化危害程度，危害程度较小、不涉及刑法所保护的核心利益时以行政法规进行处罚即可，无需动用刑法，而当不法行为危害大、触及到了刑法所保护的核心利益时，再考虑适用刑法进行刑罚制裁。这种观点区分了犯罪与违法行为本质上的差异，同时又考虑了在多数不法行为中仅存在量上的差别，是一种质、量相结合的思维模式，既体现了刑法和行政法律法规之间的差异，强调了刑法的独立性，又将刑法和行政法律法规纳入了一个概括性的考察体系，体现了法秩序统一的原则。

整体而言，“质的区别说”和“量的区别说”都有一定缺陷。在不触及刑法所保护的核心法益的情况下，“质的区别说”能够很好地界分违法行为和犯罪行为，但是，“质的区别说”中的“质”是一个抽象的概念，在行政犯中一般指集体法益，而集体法益并不是专属于刑法领域的概念，同时，行政犯具有行政不法性与刑事不法性双重属性，如此一来，在行政犯的场合，很难明确保护的法益究竟属于行政领域还是刑事领域。而“量的区别说”在现实的司法适用中，有着很好的可操作性，方便以统一的标准对行政违法行为和犯罪行为进行判断，适于掌握，但是“量的区别说”认为违法行为和犯罪行为仅仅区别于行为的轻重程度，对于违法和犯罪的界分过于粗糙，容易造成行政不法犯罪化趋势的扩张和刑事制裁处罚范围的缩小。“质量的区别说”较之于前两种观点，既对违法行为和犯罪行为做出了明确的区分，又在两者重合的领域内，提出了量化行为危害性的观点，缓和了违法行为犯罪化的趋势。因此本文认为，“质量的区别说”更具有合理性。

在行政犯的认定过程中，对空白罪状援引范围的合理界定即是“质”“量”相结合的思维方式的一种反映。概言之，空白罪状通过限定援引的法律法规的范围，避免将行政违法行为盲目地犯罪化，对不需要进行刑事审查的不法行为，直接予以行政处罚，而有严重社会危害性、行政处罚无法“罚当其罪”的行为，再以刑法进行裁判。

2 利用未公开信息交易罪中空白规范的范围厘定

利用未公开信息交易罪中空白罪状的表现形式为“违反规定”，最新颁布的《未公开信息解释》将此处的“规定”解释为：法律、行政法规、部门规章、全国性行业规范有关证券、期货未公开信息保护的规定以及行为人所在的金融机构有关信息保密、禁止交易、禁止利益输送等规定。从以上表述可以看出，利用未公开信息交易罪的前置空白规范范围很广，不仅包含了法律性的文件，还包含了行业规范以及金融机构的管理规定等。这便会带来一个疑问，这些前置的空白规范是否都符合罪刑法定原则的要求？

罪刑法定的理论基础是民主主义和尊重人权主义[7]。民主主义体现在，犯罪与刑罚应由国民通过制定法律来决定，而现代生活中，不可能每个国民都直接参与到立法中去，因而通过选举，选出代表组成立法机关，再由立法机关以法律的形式实现国民的意志和要求。刑法由立法机关制定，代表着国民的意志，司法机关只能适用刑法以实施国民意志，而不能做随意的解释。尊重保障人权主义体现在刑法所规定的犯罪与刑罚具有预测可能性，即要求刑法的设置符合一般人的理解，能够通过刑法的规定预测自己的行为性质，因而刑法必须明确具体，这也是罪刑法定原则所内含的明确性的要求。

《中华人民共和国刑法》第九十六条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反国家人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”这一条文对空白罪状的范围做了规定，空白罪状所援引的法律性文件包括法律、行政法规、国务院制定的措施、决定和命令。相较于《刑法》第九十六条的规定，《未公开信息解释》中“规范”的范围更广，溢出的部分规范包括“部门规章、全国性行业规范有关证券、期货未公开信息保护的规定，以及行为人所在的金融机构有关信息保密、禁止交易、禁止利益输送等规定。”对溢出的部分规范内容是否符合罪刑法定的要求，应当结合罪刑法定的理论基础做进一步的探讨。

2.1 部门规章

部门规章是国务院各部委依据法律和行政法规，在本部门权限内制定的，调整本部门范围内的行政管理关系的规范性文件，其效力低于宪法、法律、行政法规。部门规章具有专业性，具体性等区别于其他法律性文件的特点，对应着各个专业领域。例如，在证券期货领域内，由中国证券监督管理委员会制定的部门规章包括：《上市公司证券发行管理办法》《中国金融期货交易所交易规则》等。根据《立法法》第八十条的规定，部门规章的制定属于授权立法范畴，而刑法刑罚权的根据来源于国民的民主决定，体现着国民的民主意志，同样，经授权的部门规章也体现了国民的民主意志，因此，虽然民主意志在部门规章中的体现不如其在刑法中那样直接，但是从民主性角度分析，部门规章同样体现了国民意志，并不违背罪刑法定中民主主义的要求。同时，部门规章是对各专门领域所做出的具体专业的规范制度，其内容具体明确，并不会损害国民的预测可能性，因此同样不违背罪刑法定中保障人权主义的要求。从另一个角度来看，将部门规章纳入空白罪状的涵摄范围避免了刑法条文的繁乱庞杂，并且部门规章种类纷繁复杂，规定的事项也存在无法预测的易变性，将这些内容全部纳入刑法典中只会得到一部百科全书，不具有现实意义，而且立法应当简要且不可朝令夕改，部门规章针对突发事件可以迅速做出反应，通过立、改、废的方式适应具体情况，但刑法需要具有坚硬性、滞后性，频繁修改只会损害其权威性。所以，空白罪状中援引部门规章，并不会违背罪刑法定的原则，反而更有利于刑法的权威与实质正义的实现。

2.2 全国性行业规范有关证券、期货未公开信息保护的规定

全国性行业规范有两种形式：一是行业标准，即在需要一定的标准但同时又缺少国家标准的情况下，在全国某个行业范围内，以统一的技术要求所制定的标准。二是行业规范，即同属于一个行业的行业协会内的会员单位，以指导行业内成员的行为为目的，通过共同协商的方式制订其行业内的行为准则和规范。

第一种形式行业规范的制定主体是国家各部委的相关行政管理部门，这些行政部门在不违反法律和行政法规的前提下制定行业标准，并报国家标准化管理委员会备案。因此，这一种行业规范虽然在形式上不属于部门规章，但是其制定、实施和监督的主体依旧是国家各部委的相关行政管理部门，所以，依前文论述的观点，可以认为这种形式的规范具有间接的民主性，因而其从广义而言并不违反罪刑法定的原则。在我国制定证券期货领域内行业标准的行政管理部门主要是中国人民银行和中国证券监督管理委员会，以“证券期货”为关键字查询行业标准信息服务平台，可得与证券、期货相关的标准共计30条。但其中并没有与证券、期货未公开信息相关的标准规范，大多数标准是对证券期货行业内信息交换技术层面的规范，并不涉及利用未公开信息罪中“违反规定”的解释。质言之，以行业标准解释未公开信息虽然并不违反罪刑法定的基本原则，但并不具有实际的参考价值。

第二种形式的行业规范是指由某一行业协会内的行业成员共同制定的行为准则。行业协会是一种民间的非营利性的自治组织，介于政府和企业之间，旨在为政府和企业、企业和企业提供沟通的桥梁，并在行业内承担一定程度的监督管理职能。行业协会是我国《民法》所规定的社会团体法人，并不是政府的职能部门，但在维护会员的合法权益，鼓励正当竞争，促进行业市场的公开、公平、公正，保持市场的健康稳定发展方面发挥着重要的作用。我国证券和期货行业的行业协会分别是中国证券业协会以及中国期货业协会，而这两个组织皆以《中华人民共和国证券法》《期货交易管理条例》和《社会团体登记管理条例》为其设立依据。从其设立目的以及组成根据来看不难得出，行业协会所制定的行业规范并不具有法律上的强制力，仅能对其会员以及行业参与者产生约束。因而，将行业协会制定的行业规范纳入到利用未公开信息交易罪的入罪标准并不十分妥当，行业协会虽然受政府监督，但并不直接归属于政府，所以行业协会所制定的行业规范虽然不能违反相关的法律和行政法规，但因为每个行业所固有的封闭性及排他性，认为行业规范体现了国民意志并不十分妥当。因而，行业规范不能很好地符合罪刑法定中民主主义的要求，应当在空白罪状所援引的规范性文件中予以排除。

2.3 金融机构有关信息保密、禁止交易、禁止利益输送等规定

行为人所在的金融机构有关信息保密、禁止交易、禁止利益输送等规定是由行为人所在的金融机构依据相关的法律文件所制定的，能够最为具体详尽地对未公开信息做出规定的，也是距离行为人最近的规范性文件，能够直接约束行为人，但是金融机构是以营利为目的的法人组织，制定规定是为了实现自身效益最大化，所以，金融机构所制定的规定虽然在专业程度以及规制的效率上都具有直观的优势，但是以此为目的而制定的规定文件代表的是金融机构本身的意志，具有很大的随意性，更多表达的是对自身利益的诉求，无法保证国民意志的贯彻实施，以其作为判断行为犯罪与否的标准必然违背了罪刑法定原则的存在基础，即民主主义。因此，金融机构所制定的相关规定并不应当纳入到利用未公开信息交易罪中空白罪状前置的规范性文件的涵摄范围。

综上所述，为了符合罪刑法定主义的基本要求，利用未公开信息交易罪中“违反规定”的范围应当做限缩解释，限定为法律、行政法规、部门规章较为合理，而《未公开信息解释》中规定的全国性行业规范有关证券、期货未公开信息保护的规定，以及行为人所在的金融机构有关信息保密、禁止交易、禁止利益输送等规定本文认为应当仅做参考，不能以行为违反了上述规定而直接做出刑事违法的判断。

3 空白罪状界分功能缺失的原因分析与完善

空白罪状在行政犯的认定中有着极为重要的作用，作为认定行政犯的判断标准，空白罪状中前置行政规范的范围决定了行政违法行为和刑事违法行为的边界，空白罪状界分功能的缺失将导致行政犯在司法实践中存在行政违法判断缺失以及刑事违法判断缺失的情况，最为直观的反映就是司法实践中存在“以刑代行”和“以行代刑”的现象。以利用未公开信息交易罪为例，实践中，对不法行为大多以行政处罚进行规制，较少采用刑事处罚方法，这样的现象并不意味着现实生活中利用未公开信息交易罪的发案率低，而是因为很多应当入刑的不法行为最终仅以行政处罚的方法进行规制。这种现象是由于空白罪状界分功能缺失所导致的，其原因是多方面的，但综合来看，主要包含三种。

3.1 行政规范对于行政犯认定的过度影响

行政规范对于刑事裁判的过度影响主要发生在行政犯的认定领域内，利用未公开信息交易罪属于行政犯的一种，自然不可避免地存在这样的情况。行政违法到行政犯的转换实质上就是以空白罪状中援引的法律规范作为违法性判断的依据，将行政不法行为犯罪化的一个过程。由于这一过程中需要考虑行政规范的判断结果，司法实践中普遍存在着刑事违法性判断“行政从属性”[8]的做法。质言之，在刑事司法实践中，只要经过行政违法与否的判断，就直接做出是否应当适用刑法的判断，认为刑事裁判的结果应当同行政违法判断相一致。多数情况下，在认定行政犯的时候，只要行为构成行政违法，就直接认为该行为成立刑事犯罪，而这一点在利用未公开信息交易罪中是以相反的方式得以体现，利用未公开信息交易罪真正入刑的案例很少，较大一部分原因在于刑事司法直接以行政监管机关，主要是中国证券监督管理委员会的处罚结果为依据，对于其做出的行政处罚直接采纳，而不独立进行实质上的刑事违法性审查，这所带来的结果就是只要中国证券监督管理委员会认为行为只需要进行行政处罚即可达到惩戒当事人、规范市场的目的，司法机关便不会启动刑事审查的程序而默认行政处罚的结果。

3.2 利用未公开信息交易罪中存在违法性认识错误

《未公开信息解释》颁布前，利用未公开信息交易罪中“内幕信息以外的其他未公开的信息”缺乏具体的解释，也没有对“违反规定”范围的界定，如此便会造成行为人在实施相关行为时，主观上并不存在违法故意，而仅将之视为一种投机行为的现象。利用未公开信息交易罪是结果犯，且不惩罚过失，因此，多数情况即使是专司刑事的司法工作人员，对这种行为是否应当为刑法所规制，也无法得出准确的判断。从另一个角度分析，行为人将自己的不法行为视为投机，这属于违法性认识错误，关于违法性认识错误与行为人主观方面的关系，主要有三种观点：否定论、肯定论、折中主义。否定论认为，违法性认识错误并不能阻却行为人成立主观上的故意。肯定论认为，违法性认识是犯罪故意的前提，违法性认识错误表明行为人主观上不存在故意。折中主义认为，违法性认识错误不是故意成立的必要条件，但如果行为人违法性认识错误是不可避免的，就可以阻却责任事由[9]。以上三种观点，在认定行为是否成立利用未公开信息交易罪时，对违法性认识错误功能的不同判断将会得出截然不同的结果，在违法性认识可能性越来越受到关注的今天，司法机关更愿意直接采纳行政监管部门的意见也并非无法理解。

3.3 缺乏实质的刑事违法判断

行政犯往往具有专业特性，即使空白罪状中援引的规范文件并无存在违法性认识错误的可能性，司法机关的工作人员也很难对发生在专业领域内的不法行为是否触犯刑法做出准确的判断，为了避免误判，刑事审判人员往往会直接采纳相关行政监管部门的意见，从而使审判形式上达到程序正义。但是，即使从程序上而言这样做无可厚非，但实际上这却是司法机关怠于履行自身职责的体现，对于行为是否犯罪，司法机关仅仅依靠行政监管部门的判断是不妥当的，在认定专业性较强的行政犯时，司法机关更应当审慎地对行为进行刑事违法与否的实质判断，这一点之所以难以在司法实践中得到落实，同我国缺乏专业化的司法团队也有着密不可分的关系。

要解决以上三方面的问题，切实妥当的方法是完善空白罪状的界分功能，对空白罪状进行重新定位。将行政违法判断的结果构成要件化，以行政违法判断的结果为构成要件的组成要素，继而对行为进行刑事违法一体化的实质判断。行政违法判断结果构成要件化的关键在于空白罪状的界分功能，合理限定空白罪状中前置规范的范围，将多数单纯的违法行为直接由其他法律、法规进行规制，而经过区分的少数确实具有严重社会危害性的行为再纳入到刑事违法的实质判断中。空白罪状限定合理的援引行政法规的范围，相当于是对入罪标准的初步筛选，而将经过空白罪状分流的行政违法判断结果作为构成要件，再进行刑事违法的实质判断。同时，由于空白罪状对前置行政法规的范围进行了合理限制，使得很多行政违法行为无需进入刑事审判的考查，实际上也体现了出罪的功能。进而言之，空白罪状的界分功能很好地衔接了行政违法判断和刑事违法判断，将二者纳入了统一的考查体系，避免了二者的割裂，实现了“法秩序的统一性和刑法的独立性”[10]。

4 空白罪状视域下利用未公开信息交易罪的刑法规制

在证券期货领域内，违法犯罪行为具有很强的专业性和隐蔽性，这意味着在社会飞速发展的今天，单靠刑法或者行政规范其一，已经无法有效地对证券期货领域内的违法犯罪行为做出准确的判断，正如利用未公开信息交易罪的认定，需要以空白罪状中前置的行政规范为前提来对不法行为进行刑事违法的实质性判断。随着经济的发展，金融市场不断壮大，可以预见，证券期货的衍生产品将会越来越多，随之而来的是行政规范的数量不断增长，如果将这些行政规范不加区别地全部纳入到利用未公开信息交易罪中空白罪状的涵摄范围内，必然会导致行政权向刑事审判权的渗透，变相扩大了行政权的权力范围。同时，这种通过行政机关的内部规章或规则来调整构成要件要素而增加行政犯处罚范围的方式没有明确的法定程序，缺乏公众的有效参与和监督，容易导致行政监管行为实质刑法化的行为不能得到有效的限制[11]。但如果过于限缩空白罪状的范围，则又会导致具有严重社会危害性的行为无法纳入刑事审判的考查，无法切实保护刑法法益。总而言之，应当通过空白罪状的界分功能合理规范利用未公开信息交易罪中前置行政法规的范围，先对不法行为的出罪入罪加以初步判断，再进行刑事违法性的实质审查，从而真正意义上做到行政、刑事违法判断一体化考查。

对于如何合理界定空白罪状所包含的行政法规的范围，本文设想，通过大数据、人工智能的方法量化行为在证券期货交易领域内的社会危害性或许是一个可供参考的思路。采集数据进行计算分析，筛选出部分规范性文件作为空白罪状的前置规范，再将相关领域内的其他规范梳理列举组成数据库，便于司法审判人员随时调阅，保证审判公正的同时提高了司法审判的效率。当然，不可否认的是，由于社会危害性是一个抽象的概念，量化标准也因人而异、因地而异，所以实践中，这样的方式只能作为参考，最终的实质性审查还是需要由司法工作人员完成。除此以外，建立一支具有证券期货专业知识的复合型司法工作队伍也是一个可行的方法，“法律的生命不在逻辑，而在经验”，只有以人为最终的落脚点，“通过跨学科的法律与经济分析以及符合金融市场犯罪实际情况的实证调查”[12]，对空白罪状的界分才具有可接受性，因为具有专业知识的司法工作队伍比起单纯参考行政判断结果的传统的司法工作人员而言，在进行实质性判断时能更好地衡量行为社会危害性大小，从这一角度来看，社会危害性或许更多的源于人们一种经验的认知。因而，具有跨领域专业知识的司法工作人员所做出的空白罪状涵摄范围的判断，也许更能彰显法律所代表的公平与正义。