秦长森

(华中师范大学 法学院，湖北 武汉 430079)

计划经济体制的结束和市场经济的蓬勃兴起，使得以公司、企业为代表的新型经济体开始壮大和发展，并逐渐成为了社会中不可忽视的力量。20世纪80年代，随着我国改革开放的不断深入，法人组织体也日益增多。经济活动的频繁和利益诉求的多元化直接导致了一些单位利用法律漏洞实施犯罪的现象集中出现。[1]为了回应社会的急剧变化，1997年《刑法》在吸纳刑法修改前有关单行刑法与附属刑法关于单位犯罪的立法规定基础上，对单位犯罪作出了系统的规定。[2]相对于英美法系漫长的犯罪主体二元化发展历程而言，中国仅用了较短的时间就完成了犯罪主体二元化的嬗变，也使得我国《刑法典》成为了继1994年《法国刑法典》之后世界上第二部法人与自然人刑事责任一体化的刑法典。[3]虽然在单位能否成为犯罪主体的论战中，肯定论者得到了立法者的回应和支持，但是对于将单位规定为犯罪主体的做法也受到了学界中部分学者的批判和质疑。如有学者指出：“法人犯罪和法人刑事责任只是对自然人犯罪的拟制。”[4]“我国单位犯罪的刑事立法带有很强的功利主义色彩，主要是基于遏制日渐泛滥的单位犯罪的客观需要而非理论研究成熟的产物。”[5]

我国的单位犯罪司法制度已经运行20余年，随着风险刑法理论的提出和社会不安感的加剧，单位犯罪在司法实践中的应用中出现了异化。在功利实用主义思潮的促使下，司法实践运行中不断地产生扩张单位犯罪适用的冲动，使得单位犯罪的适用不断冲击罪刑法定主义的基本要求，单位犯罪在司法实践中的适用出现了瓶颈。笔者认为：“在法治中国建设和全面深化改革的双重背景下，应当立足于罪刑法定原则的要求并合理吸收域外单位犯罪理论的先进经验，重新审视我国的单位犯罪制度。下文中笔者将对我国单位犯罪理论适用出现的问题以及未来我国单位犯罪理论的应然走向略陈管见，以期求教于学界大方之家。

一、风险刑法的产生导致单位犯罪的适用出现扩张

在现代工业社会中，大机器的广泛应用与人工智能的逐步扩张使社会变得高度复杂化，也导致了社会空间中不确定因素的逐渐加剧。对此，西方学者将现代社会形象地称为“风险社会”，并强调“风险社会”一词是21世纪的核心词汇。[6]面对风险社会的到来，刑法的干预也出现了早期化、模糊化和效率化的特性，这一点正好与单位犯罪的特质相契合。单位犯罪一经产生就具有涉众性和公害性的特点，如环境污染类犯罪、食品药品类犯罪等。这些特点促使司法机关基于现实和政策的多重考量，为了维护社会的安稳局面和平复民众面对社会风险的紧张情绪，往往对单位犯罪进行从严、从速处理，如被学界诟病为“悬在企业家头上的达摩克里斯之剑”的非法吸收公众存款罪的司法适用就是很好的例证。不得不说，风险刑法直接导致了单位犯罪的适用出现了扩张，而这种扩张在刑法理论上和司法实践中都有所表现。

(一)理论冲动：功利主义思潮导致单位犯罪的适用出现“反教义学化”

陈兴良教授在《中国刑法学研究40年》一文中指出：“随着我国社会主义法律体系的建立，以立法为中心的法治实践将向以司法为中心的法治实践转变。在这一转变中，教义学知识转型将是未来的发展方向。[7]但是，由于刑法教义学的研究需要以现行的立法为依据并且不能逸脱罪刑法定原则的要求，所以在当前的刑法学研究中也出现了所谓的“伪教义学”和“教义学泛化”的现象。正如刘艳红教授所言：在一些刑法解释的场合，解释者看似在解释刑法规范，实际上以解释之名行立法之实。一些解释者试图通过披上“刑法教义学”的外衣为自己的客观解释创立新的规范，也存在解释者在面对利益衡量和现实需求的背景下超越法规范本身的含义去创立新的法规范，使得形式法治成为解释者的形塑，其最终导致的后果就是通过隐退规范进而引发“反教义学化”。[8]反教义学化是对教义学的背离，是以功利实用主义为立场的超脱法律规范的解释路径。上文中笔者所论述的单位犯罪中存在的功利主义化倾向也正将单位犯罪的司法适用拖向“反教义化”的泥潭。

我国《刑法》第三十条对单位负刑事责任的范围进行了规定，第三十一条对单位犯罪的处罚进行了规定。其中三十条后半句规定为：“法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”也就是说，在司法实践中对单位犯罪刑事责任的考察应当以法律的规定为依据。那么就存在当单位实施了由法律规定的自然人犯罪，如盗窃罪、诈骗罪等非单位犯罪时，是否对单位进行刑事处罚的问题。对此理论界存在“肯定说”与“否定说”两种对立的观点。肯定说认为：单位实施由自然人构成的犯罪可以通过单位的主管人员和其他直接责任人员来对单位犯罪进行处罚。核心立场是单位实施由自然人构成的犯罪也应该通过对单位中的“人”进行处罚从而使单位承担刑事责任。否定说认为：根据我国《刑法》第三十条的逻辑，法律没有规定为单位犯罪的，单位不应该承担刑事责任，而应当主张对单位进行无罪对待。对于这两种不同的观点，立法解释选择了“肯定说”。2014年全国人大常委会通过的《单位犯罪立法解释》明确规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。”这一规定直接导致了对所有单位实施的自然人犯罪均可以通过处罚行为人来对单位判处刑罚。

对于立法解释所选择的肯定论立场，笔者持否定态度。在笔者看来，肯定论将由单位实施的自然人犯罪的行为规定为单位犯罪，超出了《刑法》第三十条的含射范围，偏离了法教义学的形式逻辑，是一种便宜主义和实用主义的立场。与此同时，这种做法也是司法实践中存在的对刑事政策规范化的忽视；过于突出刑事政策的功能问题，也会使刑事解释的主体出现肆意放大的现象。[9]《刑法》第三十条的规定被立法解释所架空，导致法无明文规定而被判以有罪。立法者只是观察到了肯定说可以对单位犯罪进行有效地管控却忽视了背离规范后对单位的无端苛责。法教义学的逻辑性和规范性被立法者通过立法的形式进行瓦解和剥离，直接导致了单位犯罪在司法实践中出现泛处罚化。

(二)现实冲动：刑罚目的失效导致单位犯罪的适用迅速扩张

我国刑法第三十一条对单位犯罪的处罚规定为一般的双罚制和特殊的单罚制。有学者认为：单位犯罪的情况具有复杂性，其社会危害程度差别很大，一律采用双罚制的原则，并不能全面准确地体现罪责刑相适应原则和对单位犯罪起到足以警戒的作用。[10]可见，在有关单位犯罪的立法中，学者们曾注意到，基于单位特殊性对其施加刑罚将具有特殊的预防效果。但是，随着单位在经济社会发展进程中地位的变化，试图通过将施以罚金来做为预防单位犯罪的圭臬已经无法面对瞬息万变的风险社会。这正像一些论者所担心的那样：急剧的现代化、技术化和专业化进程使部分社会主体的行为具备了其自身无法预测、不可掌控亦无法弥补的破坏力，而单个主体在犯罪后所发挥的恢复和补救能力却未相应增长，罪刑均衡赖以存在的基础已发生动摇，现行的刑法框架无法通过定罪量刑来实现公正。[11]单位犯罪也在这种特殊的现实状态中大量发生。

刑罚是一种恶害，它以剥夺人的权利、施加于人痛苦为内容。[12]就我国现行《刑法》对单位的刑罚设置而言，除了处罚单位的相关人员外，对单位只能处以罚金刑。我国《刑法》将单位犯罪认定为犯罪主体的一种，就说明在立场选择上承认单位行为本身的“恶”，而在刑罚处罚中只处罚单位中的“人”是否会对单位的行为造成影响还值得商榷。绝大多数单位均是以追求经济利益为目标的，处罚单位中的人就说明对于单位犯罪的人格主体的拟制本来就不彻底，单位完全可以在相关人员受到处罚后继续实施犯罪。虽然双罚制规定可以对单位处以罚金，但是在财富急剧增加的现代社会，单位以追求利益为目的，其通过犯罪所获得的财富很可能远大于受到的罚金处罚。因此，罚金刑在预防单位犯罪中就会出现失效。

二、对我国单位犯罪相关规定的反思

(一)单位犯罪主体资格的规定存在混乱

我国《刑法》第30条将单位犯罪的主体资格限定为公司、企业、事业单位、机关、团体。但是，随着社会组织形式变化的多样性，在现实生活中，出现了单位犯罪主体资格的范围出现混乱的问题。如：一人公司等组织是否是刑法意义上的“单位”，其是否具有犯罪主体资格的问题就出现了不同的看法。[13]

对于上述问题，公安部的批示与最高人民法院、最高人民检察院联合发布的司法解释存在着矛盾。2007年3月1日《公安部关于村民委员会可否构成单位犯罪主体问题的批复》中认为：“根据《刑法》第三十条的规定，单位犯罪主体包括公司、企业、事业单位、机关、团体。按照《村民委员会组织法》第二条的规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，不属于《刑法》第三十条列举的范围。因此，对以村民委员会名义实施犯罪的，不应以单位犯罪论，可以依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。”而在2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条规定：“刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。”这两种截然不同的规定使得在司法实践中对单位犯罪主体资格范围的认识出现混乱。

此外，随着我国《公司法》的修改，一人有限责任公司的地位得到合法化。我国《公司法》第五十七条第二款规定：“本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。”而对于一个自然人股东设立的一人有限公司是否能成为单位犯罪主体的认识，学界也出现了不同的观点。有论者对一人有限公司能否成为单位犯罪主体资格持肯定态度，其认为：“一人公司应当具备单位犯罪的主体资格，但是为了防止对一人公司单位犯罪的滥用，应当将公司法中的人格否认制度引入到对刑事法领域。”[14]但是反对者认为：“一人公司缺少像普通公司那样的股东大会或者董事会等决策机构，直接导致了公司的决策者同时成为公司事务的执行者，使得公司的决策具有随意性。因此，不应当承认一人公司成为法人犯罪的主体。[15]对于这一争议问题，并无相关的司法解释对其进行合理的解释，学界曾经提出过进行单位犯罪主体立法的方案，即通过立法将所有难以认定的组织体的资格进行规定进而明晰单位犯罪的主体资格。但是笔者认为：此种观点虽然看见了单位犯罪认定中模糊的一面，也重视了主体的不同对于是否构成单位犯罪的重要性。但是企图通过法律将所有难以认定的组织进行法律化几乎是不可能完成的。与此同时，这种立法万能论的思维也无法应对未来可能存在的不同的组织体，不能从根本上解决单位犯罪主体资格认定困难的现状。

(二)单位犯罪的刑罚规定不利于单位犯罪的预防

上文中笔者曾谈到，我国《刑法》第三十一条对单位犯罪的处罚规定为一般条件下的双罚制和特殊条件下的单罚制。其内涵是指：对于一般的单位犯罪，对单位的相关人员判处相应的刑罚，对单位判处罚金；在特殊的条件下，只对单位的相关人员判处刑罚。而上文中谈到的单位犯罪的扩张适用在某种程度上也是单位犯罪刑罚失效的必然结果。

刑罚的有效设置对于预防单位犯罪具有不可言喻的作用，但是基于单位自身的特殊性，对单位犯罪进行刑罚处罚本身就存在着很大的障碍。正如有学者指出：“法人在成为社会化各项活动不可缺少部分的同时，也成为更新更大的犯罪主体，加之法人犯罪的特殊性，除不能对法人施以监禁等自由刑以外，其他适用于法人的资格刑也不能完全适用于法人。”[16]而刑罚真正对单位组织起到处罚作用的只有罚金刑，最后单位罚金刑的缴纳反而能为单位犯罪责任人减轻刑事处罚提供理由。单位犯罪的关键在于单位背后的人的行为与动作，脱离了人的单位是无法存在的。尽管刑法在社会形势的不断变化中通过增加新种类型的单位犯罪或者提高对单位犯罪的罚金数额，意图实现严厉的单位犯罪刑事政策。[17]但是，在组织体规模逐渐强大的现代社会，单位在整个市场经济中占据着支配地位，仅依靠罚金来处罚单位犯罪是无法达到预防单位犯罪的效果的。在对单位处以罚金刑之后，单位并未完全丧失再犯的能力和再犯的可能性。如果把刑罚比作施加在犯罪体身上的一种恶害的话，那么罚金刑未必会使单位感受到受以刑罚的无法忍受的痛苦。笔者承认刑罚的作用具有有限性，特别是对于单位这种组织体而言，刑罚的作用就更显得微乎其微。上述问题主要针对的是写在刑法中的刑罚条款对潜在单位犯罪的预防，而对于已经触犯刑法的单位而言，刑罚在具体运用中的特殊预防功能并没有发挥出来。如我国《刑法》第七十二条规定了缓刑制度，适用的条件主要是指针对犯罪情节轻微，没有再犯罪的危险并被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子。但是，这种对自由刑弊端弥补的措施并未规定对单位犯罪实行缓刑制度。单位缓刑制度并非空穴来风，在美国和法国均有相关类似的规定。我国犯罪主体实行二分法，而在缓刑制度中只规定了对自然人的缓刑制度。单位缓刑制度的缺失也在某种意义上反映出我国刑法对单位犯罪的处罚只重视制裁而不重视预防的问题。

三、犯罪预防控制下单位犯罪适用的应然出路

对于单位犯罪而言，出现了处罚的范围越来越广、刑罚的威慑效力越来越弱的矛盾状况。司法实践中对法人犯罪的处理需要转换思路，通过独立判断单位的罪过并为单位的刑事处罚设置更为合理的路径，才能真正做到对单位犯罪的有效预防。对此，笔者建议分别从三个方面完善我国单位犯罪制度，分别是：统一单位犯罪适用中“单位”的适用范围；引入刑事合规的理念从而将单位刑事责任二元化；在单位犯罪的刑事处罚设置资格刑处罚等重塑现行的单位犯罪制度，以期我国单位犯罪的司法适用真正做到罪责刑相适应。

(一)统一单位犯罪适用中“单位”的适用范围

“单位”是颇具中国特色的概念，相较于我国的单位犯罪，大陆法系国家大多是以法人犯罪的概念来对组织体犯罪进行打击。随着市场经济的逐步建立，经济立法呈现出越来越为活跃的态势。如《公司法》中“一人公司”制度的确立就是很好的例证。对此，在本文看来：立法者设置单位犯罪的目的是对越来越严重的组织体犯罪进行打击，而刑事立法作为社会防卫的最后一道防线必须保持谦抑。但是，刑事立法的处罚必须要与社会的变迁相适应才能真正达到社会防卫的目的。所以，我国单位犯罪规定中的“单位”应当与经济立法中的公司、法人等概念保持同步，也就是说在经济运行中存在一种法人形态，就应当在单位犯罪中有相应的“单位”类型与其对应。

社会的发展不仅仅是经济的发展，社会组织结构在一定程度上也在悄然发生变化。随着社会的不断进步，人们的需求不再满足于简单的温饱，对社区公共服务也提出了更高的要求，[18]如基层群众自治组织就是很好的例证。在笔者看来，对单位犯罪的适用范围不应当逐步扩大，否则就会有自然人为了逃避刑事处罚而将罪责归为单位的现状。对于笔者上文中曾经谈到的诸如村民委员会、居民委员会、业主大会等。在本文看来，不应当划定为单位犯罪中“单位”的内涵里。首先，这些组织的建立一般具有非功利性和非牟利性，与传统思维理解的以牟利为中心的企业并不相同；其次，这些组织是社区居民自发组成的，为其自己服务的。当某种行为产生危害后果由其成员自己承担责任也能更好地做到责任自负。至于有学者所指出的：摒弃我国单位犯罪的概念，全面引入西方国家刑事立法中法人概念，[19]在本文看来没有必要。

综上，本文认为，单位犯罪适用中“单位”的适用范围需要把握两个方面的要求：1.单位的外延应当与我国经济立法中组织体的外延保持相同。2.对于没有牟利性质的居民自治组织，不应当认定为单位犯罪中“单位”的范围。

(二)单位刑事责任二元论之提倡

单位刑事责任二元模式是指在企业犯罪的案件中，对单位的刑事责任和个人的刑事责任分别予以不同的标准进行判断：通过传统刑法理论来对个人的刑事责任进行认定，对单位刑事责任的认定则通过考察单位是否存在实质的恶害。

1.单位刑事责任二元论较单位犯罪一元论更具优势。传统单位犯罪的归责理论认为：“单位犯罪必须经过单位集体研究决定或由其负责人员决定实施，前者包括职工代表大会、董事会、股东大会等作出的决定，后者包括企业厂长、公司董事长或经理等作出的决定。”[20]从以上论述可以看出，传统的单位犯罪归责模式是以自然人犯罪为依据的，只有自然人决定实施才可能造成单位犯罪的后果。也就是说在某行为造成一种危害后果之后，自然人的刑事责任需要通过自然人的行为来判断，单位的刑事责任亦需要自然人的行为来判断。这种模式至少存在以下两个缺点：首先，单位犯罪与自然人犯罪出现混同，无法解释法律规范将单位犯罪与自然人并列一起的原因；其次，由于企业的规模越大，其内部组织结构越复杂，就越难说明危害后果的发生是由于企业的负责人所引起的。所以这种模式不仅对小规模企业不公平，也会纵容大企业的违法犯罪行为。而单位刑事责任二元论是指：“在企业犯罪的案件中，对单位的刑事责任和个人的刑事责任分别予以不同的标准进行判断：通过传统刑法理论来对个人的刑事责任进行认定、对单位刑事责任的认定则通过考察单位是否存在实质的恶害，以此来划定单位犯罪的处罚范围。相较于单位犯罪一元论而言，单位犯罪二元论能够真正说明刑事立法的处罚依据，对单位犯罪的处罚也更加客观与理性。

2.刑事合规是单位刑事责任二元论的判断路径。对于一些跨国公司而言，企业的经营往往会受到我国刑法和域外刑法的双重限制。欧美一些国家往往将“合规计划”引入法人犯罪，通过监测企业内部是否有相关的合规机制和外部的经营是否合规来判断企业是否需要受到刑法苛责，或者说在多大程度上受到刑罚的苛责。面对国际贸易竞争的复杂形势和商业利益的国际博弈，“合规”的相关理念和制度也逐渐在国内开展。2019年2月25日，习近平总书记在主持召开中央全面依法治国委员会第二次会议时强调，要依法平等保护各类市场主体产权和合法权益，强化企业合规意识。与此同时，发改委等七部门共同制定的《企业境外经营合规管理指引》也为更好服务企业开展境外经营业务，推动企业持续加强合规管理提供了一个很好的范本。介于在单位犯罪中，合规之于刑罚有着千丝万缕的关系，将刑事合规引入单位犯罪对于预防单位犯罪和控制单位犯罪都将起到一定的作用。

托马斯·罗什教授认为：“刑事合规是指企业采取必要乃至全部的措施以避免因企业的相关行为而给企业员工带来法律责任。”[21]我国学者认为：“刑事合规一方面以外部刑事法律为基础，以满足刑事法律义务、避免刑事法律责任为目标；另一方面，刑事合规又是外部刑事法律的一种功能促进，企业可以通过实施刑事合规来增强预防刑事犯罪的风险的能力并能够获得刑事法评价意义上的优待。[22]通过以上的分析可知，刑事合规并不是空中楼阁，而是需要以刑事实体法为基础。企业之所以开展合规业务是基于其行为能够获得刑法上积极评价的意义，而司法机关也可以通过判断企业是否实施有效的合规计划来判断企业的主观恶害，进而对其进行刑法评价。单位刑事责任二元论就借助刑事合规这一渠道进入到单位犯罪的评价视野中来。

3.立法完善是单位刑事责任二元论的落脚点。罪刑法定原则作为刑法的基本原则，其核心旨趣在于：“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”。时下学界所研讨的刑事合规理论制度只是一种“舶来品”，我国现行《刑法》对于刑事合规并没有进行规定，且任何刑事合规制度运行良好的国家均通过立法对刑事合规进行保障，如英国《企业过失杀人与企业杀人法》、美国的《联邦量刑指南》等。刑法教义学的发展必须立足我国的实定法，在没有刑事实体法的保障下，刑事合规制度只能作为一种理念而存在。因此，只有进行立法完善才能赋予单位刑事责任二元论的合法地位。对此，笔者建议酌情修改我国当前的刑事立法，可以在《刑法》第十四条的基础上增加一款：“单位内部存在纵容企业犯罪的内部文化时，推定单位具有犯罪故意”；在第十五条中增加一款：“单位内部没有建立起有效的合规计划的而导致危害结果发生的，推定单位具有犯罪过失。”而合规计划有效性的判断则可以通过其他部门法的规定来进行认定，进而构建起我国特色的刑事合规制度。

(三)单位资格刑制度之提倡

大谷实教授认为：“刑罚的执行，应当以实现刑罚的目的为直接效果，要以和目的性的理念适当展开，执行刑罚不得不当侵害受刑人的人权。”[23]我国当前的单位犯罪刑罚制度对预防和打击单位犯罪出现式微。由于具有组织体的特殊性，单位在成为社会活动中不可分割主体的同时，也可能成为更新、更大的犯罪主体。但是，相对于自然人的刑罚制度，除不能对单位适用限制自由的监禁刑之外，对于自然人的资格刑，也不能完全适用于单位。当前的刑罚制度对单位自身的处罚只有罚金刑一种，单一的刑罚体系并不利于单位犯罪的预防。因此本文建议在我国的刑罚体系中建立相应的单位资格刑制度，通过剥夺单位在犯罪之后从事某种行为的资格来达到预防单位犯罪的目的。

资格刑是指：“剥夺犯罪分子享有或者行使一定权利资格的刑罚总称。[24]在民商事领域中，相关的法律规定了相应的法人资格处罚制度。如对法人进行吊销营业执照、撤销行政许可、停产停业等。[25]刑法做为社会防卫的最后一道防线，设置相应的资格刑可与其他法律做到有效地衔接。刑罚轻缓化的趋势，也使得资格刑在刑罚中的作用越来越大。[26]这一点，在法人资格刑中也会有所体现。单位的经营活动往往以牟利为目的，当施以罚金刑无法使得单位感受到“痛苦”之后，可以通过设置一定的资格刑限制甚至剥夺单位从事某种业务的资格。因此，笔者建议：对于犯罪情节较轻的单位犯罪，除了对其适用罚金刑之外，可以增设相关的资格刑，限制其在一定时间内对某种业务的营业活动。对于犯罪情节严重的单位犯罪，可通过刑罚权的发动，直接剥夺单位对某种业务的经营活动。企业想要做大做强，不仅需要资金的不断补给，同时需要在市场中及时获得一定的资源和信息。即使通过适用资格刑在一定时间内剥夺单位的经营资格，也会使其错失市场经营环境中商业信息，并最终感受到刑罚的威吓，从而达到有效预防单位犯罪的目的。