何贯通

（河南省宏达炉业有限公司，河南郑州 450064）

专利是一种重要的稀缺资源和价值增值手段，参与到企业的利润生成和分配，已经成为资本的一种新形式。专利权具有较高的不确定性，出资的专利权被宣告无效会影响公司资本的确定性和稳定性，对公司、股东、债权人及社会公众权利产生重大影响，导致出资风险和纠纷的发生。

1 专利权出资效力的理论分析

专利权被宣告无效会对已经发生的交易行为产生根本性的影响，该专利技术的价值也随着无效宣告全部丧失或者部分丧失。根据传统的公司理论及研究，所有股东应该共同对公司资产的损失承担责任，没有考虑到专利权资本化的特殊问题和特点。坚持公司资产损失共同负责的原则来处理这一问题，作为公司资本组成的专利权被宣告无效后，造成的资本“空洞”必然要由公司的发起人或全部股东共同将“空洞”形成的欠缴资本补足以满足资本维持原则［1］。公司资产损失共同负责的原则来处理无效宣告造成资本损失，显然违反公平性。实践中，不对具体情况进行针对性的分析，一律采用这一原则进行处理必将会激励资本欺诈行为的发生，损害其他股东的合法权益，影响资本市场的有效运行。然而，如果专利权无效后造成的资本空洞不采取相应有效措施加以规制和平衡，一定会影响债权人的交易安全，损害债权人的合法利益。我国学者何岳峰［2］研究认为，应当对已作价入股的“无效专利权”的对价股权的处置在我国公司立法中明确加以规定。

专利权具有非常高的不确定性是由专利的本质特征决定的，专利权的不确定性是客观的。专利权被无效的风险应该被看作是专利权出资存在的必然风险，因此应寻求其他途径进行解决，不应该将专利出资解释为当然无效。

2 专利权出资的行为效力分析

2.1 公司设立的效力分析

出资行为经过认缴、实缴和签署设立公司文件等程序，出资主体以合作经营为目的，以出资主体平等、自愿和相互信任为基础［3］。因此，出资股东之间出资的意思一般都是真实意思表示，极少会出现被胁迫、乘人之危或者重大误解的瑕疵出资行为。即使存在此类瑕疵出资行为，登记设立之前也可以通过自助行为实施救济。专利权人经过认缴、实缴和评估等程序，已经按照法定程序履行了向目标公司转让专利权的手续和出资手续，公司被核准登记，满足法定条件，取得法人资格。也就是说，出资专利已经按照出资的条件和程序履行完毕，公司获得了股东承诺的出资专利，专利权人对等的获得股权，专利权被宣告无效的效力与没有履行或没有完全履行出资义务有本质的差别，不应该属于出资瑕疵。无效宣告的效力并不当然导致公司主体资格的终止，在绝大多数情况下只会影响公司的股权状况、股东构成和公司的注册资本。在认缴制资本制度下，出资专利权被无效后，维持公司设立的效力，更有利于保护交易的安全和维持稳定的经济秩序，有利于鼓励专利资本参与公司化运作，促进社会财富的积累和有效运用。即使出资专利权被无效宣告造成的公司资本显著不足，在其他股东对出资承担连带补缴责任的条件下，公司注册资本数额并不会发生严重的变动，对外的资本公示意义没有发生根本变化。在公司持续经营的前提下，无效宣告对商事外观主义的影响并不显著。因此，在当前认缴制公司治理理念下，出资的专利权被宣告无效，不影响公司设立的最初目的和公司设立的成立要件。

2.2 专利出资的效力分析

专利权无效宣告后，专利出资人的股东身份不受影响为原则，取消股东资格为例外，更符合公司设立的目的，有助于公司债权人的保护。公司最宝贵的特征是有限责任［4］，现行的法律体制下，有限责任给公司带来了大量的直接投资，吸引投资者将手中的闲散资金投入生产，最大化地实现效益。专利权人以专利出资获得股东资格，专利权出资股东享有平等的权利，对公司承担有限的责任，有利于通过公司有限责任机制促进知识资本的流通性，有益于在全社会范围内创造更多的经济价值。专利权出资股东按照出资程序履行完出资义务后，如果专利权出资人不存在欺诈或明知有被无效宣告理由的存在，保留专利权出资人的股东资格更符合我国现行专利制度关于无效宣告溯及力的规定及价值取向。无效宣告对专利权出资效力不产生溯及力，保留股东资格有助于破解专利成果转化难的现状，能够有效促进科技研发人员的积极性和创新能力，促进创新、创业双创政策的推动，适应新时代、新常态社会经济繁荣发展需求，推动供给侧结构性改革。在国家创新、创业双创政策背景下，无效宣告效力不溯及股东资格，有利于为公司提供新的融资渠道，促进物质资本与知识资本的融合，能够积极推动知识经济的繁荣发展，有利于激发科技企业创新能力和推动企业的可持续健康发展。从保护债权人角度来说，保留股东资格比取消股东资格更有利于保护债权人的权利，与现行专利制度、公司交易秩序优先的价值导向及契约精神的尊崇更为吻合。

理论和实践共识均认为专利权有非物质性的本质特征［5］，具有非常高的不确定性和不稳定性，专利权被无效的风险应该被当作是专利权出资方式必然存在的一种风险。无效后保留专利权出资人的股东资格更符合公平原则，更符合利益平衡理论的价值追求。保留专利权出资股东资格，使之继续享有股东权利并承担相应股东责任，也有助于防止股东利用专利权不稳定性虚假出资，逃避出资责任，有利于形成稳定、安全的市场、经济秩序，有利于保护债权人、社会公众及相对方的权利。

专利权人在专利权出资时，在主观上不存故意隐瞒专利权无效事项的情况下，如果因专利权无效就取消专利权出资人股东身份将不利于维护专利权人及出资人的合法权益。无效宣告取消专利权出资人股东权利就会导致企业或者其他股东一方面实施专利技术获取丰厚的利润，另一方面企图利用无效宣告程序请求宣告专利权无效，不利于专利权出资人的权利保护，不利于鼓励创新，不利于维护经济秩序、法律秩序及交易安全，并会严重影响社会经济秩序的稳定运行。但是，专利权人知道或者应该知道影响专利权有效性的缺陷存在，仍然将专利用于出资并取得股东资格，应该赋予公司或其他股东提出撤销股东权利的权利，专利权出资人应当对造成的损失给予相应赔偿。

从利益平衡角度，在专利权利益保护缺失，社会保护水平不高的社会现实下，应该照顾专利权人利益，放宽对专利出资的限制，积极鼓励专利权出资，满足社会化生产的迫切要求，这也是适应新时代供给侧结构性改革和经济发展趋势的需要［6］。从这些因素综合考虑，专利权出资后被无效宣告维持专利权出资股东资格更加符合当下法治、经济状况的选择。对于专利权出资股东资格取消的例外情况，应结合专利权被宣告无效具体原因及专利权出资时主观状态进行分析。从专利权人是否知道影响专利有效性的缺陷，是否存在故意欺骗获得专利权，是否存在欺诈出资，是否违反诚实信用原则，以及专利技术是否被实施产生经济效益等方面进行分析。如果专利权人出资时违反诚实信用原则，明知道影响专利有效性的缺陷或原因存在，存在着故意欺骗行为，那么经过股东会议可以取消股东资格。

3 责任承担的效力分析

3.1 资本责任承担的效力分析

以专利权履行出资义务，用于出资的专利权在出资时真实、合法、有效，专利权已经出资，出资时不存在权利瑕疵。专利权资本经济寿命较短，公司对专利权资本商业化运营的难度比实物资本和货币资本大，若让接受专利权出资的公司承担全部风险，很明显对公司和其他股东存在极大的不公平。根据《公司法》的相关规定，在有限公司成立后，如果设立公司的非货币财产出资的实际金额显著低于公司章程所定的金额，应当由交付该非货币财产出资的股东补足相应差额，公司设立时的其他股东对补足相应差额的责任承担连带责任。在专利权被无效后导致专利资本价值根本性贬值时，调整相应的专利权资本的份额，有必要赋予其他股东和公司重新评估并调整股权结构的请求权。为避免股权重新评估调整的风险与纠纷，出资股东可以通过出资协议或公司章程对专利权无效宣告发生后股权调整的方案及纠纷解决机制进行约定。

调整股权结构要进行必要的评估，从公司获得该专利后在公司运营中产生的作用，评估无效宣告前用于出资的专利技术与公司经营结合产生的经济价值。主要考虑专利权与公司其他资本结合产生的相对竞争优势和因获得专利权对相关市场垄断权获得的垄断优势，评估已经产生的价值与出资时的评估价值的差额，以此为依据进行股权结构调整。

出资专利权被无效后，为保证公司注册资本的充实性和真实性，通过置换出资，将股东先前存在的专利权出资更换形式，以其他实物出资或货币出资的出资方式进行重新出资，从而达到资本维持的目的。通过减资方式保证注册资本的充实，是对无效宣告导致专利权价值贬损出资不足的认可，通过减资程序进行相应纠错应该对相应的股东采取定向减资减少出资额。

3.2 原始股东责任承担的效力分析

专利权被宣告无效，企业所谓的核心技术成为一种公共资源进入公共领域，因此丧失了对该技术的垄断实施权，并丧失禁止他人未经许可实施的权利。此时，以专利权出资的股东将面临专利权无效而产生的出资不足被要求补足相应差额的法律风险［7］。公司设立时的其他股东也可能要面临与专利权出资股东承担连带责任的风险。这样无疑会给本已丧失专利技术的企业及股东造成不可预期的风险和责任。

出于促成公司成立以及保护公司债权人的目的考虑，不仅负有出资义务的发起人或股东为此负责，其他发起人或股东也应该对资本充实承担责任。也就是说应该由公司发起人或股东共同承担相互担保出资义务的履行责任，以及确保公司实收资本与公司章程所规定的资本保持相一致的民事责任［8］。股份有限公司的发起人或有限责任公司的原始股东在公司成立前是设立中公司的机关，他们除了要承担普通股东的出资义务外，还有义务承担公司成立后的公司资本充实责任。专利权被依照行政程序宣告无效，专利权因失去垄断性而必然对其价值产生影响，意味着公司净资产的减少，造成资产与资本不一致，违反资本维持和充足原则。股份有限公司的发起人或有限责任公司的原始股东应该补充由此造成的资本亏空，承担连带补充责任。

专利权被无效后股东责任与风险如何分担，很明显专利权被无效导致的风险和产生的责任不能让整个公司或其他股东全部承担。此时，如果硬性规定由专利权出资者以其他资产填补因专利权被宣告无效而形成的公司资本差额，也会产生不良的影响，不利于当下鼓励以专利技术出资、放松资本管制的公司的理念。从设立公司以投资收益为目的来看，该专利权保护的技术方案在宣告无效前在公司运营中确实给公司带来了相应的经济效益或市场优势，具有公司目的框架内的收益能力，完全让专利权出资股东承担填补资本差额的责任明显不公平，利益与风险呈现不对等、不平衡。而且，出资专利权被宣告无效造成的资本亏空，专利权人并不一定存在欺诈、隐瞒或故意的主观状态，而是专利行政程序产生的结果，该结果具有一定的客观性和制度的当然性。专利权出资人多数情况下不存在违约的过错或故意，与出资不足、出资不实及虚假出资或抽逃出资等出资瑕疵有着本质的区别。如果专利权出资股东存在欺诈或故意隐瞒无效宣告存在的事项或理由，必然存在虚假出资或欺诈出资或隐瞒事实的主观故意，应该认定股东未履行或未全面履行出资义务，可以按照股东出资不实、出资不足或虚假出资的相关规定进行处理，专利权出资人不仅应当向公司足额补充缴纳相应的资本差额，而且还应当对已经按期足额缴纳出资的股东承担违约的责任。公司或其他股东可以请求专利权出资股东依法全面履行出资义务。

公司发起人之间的关系构成合伙关系，合伙人应当对外承担连带责任，发起人对外承担连带责任是公司资本充实原则的拓展性适用［9］。发起人承担资本充实责任属于法定责任，换言之，公司发起人相互之间对外相当于合伙组织，根据合伙的基础民事理论，公司发起人具备承担连带责任的理论依据和基础，符合公司资本充实原则的基本要求。这种合伙性质的连带补缴责任有利于加强出资股东相互之间的监督。因此，出资专利权被宣告无效导致公司资本不足时，全体发起人对公司资本不足的补缴承担连带责任更有利于股东之间及公司利益平衡和规制。由发起人连带承担专利无效导致的资本不足引起的出资补缴责任，让发起人之间负有诚信的出资担保责任，可以保障公司债权人的交易安全，并且遵循公司独立人格和股东有限责任的基本理论。因此，专利权出资人与其他资本出资发起人共同承担连带出资补缴责任的制度设计合理、科学，符合公司理论与实践。

当专利权股东对专利权无效的原因明知或者申请专利时故意采取隐瞒等欺诈手段获得专利权，其他股东对此不知情时，其他股东可以追究专利权出资股东相应的法律责任，要求在规定的时间用其他资产补足出资或者放弃相应股权，直至解除其股东资格，并要求其承担违约责任，但是在补足出资和解除股东资格之间只能适用一个，不能同时适用。专利权出资股东除向公司履行足额缴纳资本外，还必须向其他已经按期足额缴纳出资的股东或发起人承担相应的违约责任。

资本维持的初衷是保障具备公司运营的必要资产［10］。对于专利权因不具备实用性而被宣告无效的情形，专利权因本身不具备实用性，无法作为公司运营的资产，更无法给公司带来收益，不具备垄断性的前提，必然无法获得相对竞争优势。因此，不具备公司目的框架内的收益能力，即不具备知识产权用于出资要件之一的有益性。专利权人对专利技术最为了解，在向知识产权局提出申请时，主观上往往处于明知或故意的主观过错状态。此种情形下专利权出资股东出资时主观上往往存隐瞒或欺诈出资的主观故意，该出资行为应该属于公司法意义上的出资瑕疵，专利权出资人应该用替代方式或资产全面履行相应的出资义务或者返还出资，公司或者其他股东有权请求专利权出资人向公司全面履行出资义务或者返还出资。

如果被宣告无效的专利具备实用性，无效的结果仅是导致该技术丧失垄断性，垄断性质的私权由此转化成一种社会公共资源。被宣告无效的专利技术在无效宣告前仍具有形式上的垄断性，在公司经营中与其他资本及技术相结合产生公司目的框架内的收益能力，在期间具有现物出资要件的有益性。而且对社会公共资源的利用，也需要有技术整合能力的企业和技术人员的贡献产生协同效益，专利权出资人以技术出资提供了技术整合和技术应用支持，对公司经营的技术整合、协调效益的产生做出了必要的贡献。具备实用性的专利技术被宣告无效只是失去垄断的超额收益。公司对获得出资专利权的垄断性而获得超额收益不存在恶意，如前节论述，出资股东资格的原则上保留，公司也无需返还期间获得的超额收益。专利技术被宣告无效后仍会与公司相关技术及资源结合，发挥协同效应，只是丧失专利技术的独占性使用权和继续获得超额收益的机会。可能对公司的后续发展仍产生举足轻重的作用，因此可以对该技术在现有环境、条件下选择合适的评估方法，进行评估确定各股东共同的资本补足责任。评估时要考虑被宣告无效的专利是否能寻求作为其他知识产权客体的进行保护的可能性。专利无效具有一定的客观性和当然性，是专利制度固有存在且无法完全避免的结果。尤其是对于实用新型和外观设计专利不需要经过实质性审查即可授予专利权，他人对该专利提起的无效宣告请求被宣告无效存在更大的可能性［11］。即使创造性要求比较高的发明专利因主客观因素也存在被无效的可能。因此，对于专利权被无效后资本的补足责任，不应该由专利权出资股东独自承担，也不能让其他股东或整个公司承担。股东共同承担资本补足连带责任补足资本后，股东之间如何分配责任，是一个比较复杂难以处理的问题。如果股东出资协议或者公司章程有规定，应该遵循意思自治的原则，按照股东出资协议或章程对责任进行分配。并根据专利权出资的特殊性，对股东责任与风险分摊进行调整。货币出资股东承担的风险要明显大于专利权出资股东承担的风险，如果仅按照出资比例来分配责任的承担，对货币出资股东来说是显然存在较大的不公平性。在调整时，可以根据个案实际情况结合股东出资比例，考虑专利权出资股东是否是控股股东或实际控制人，宣告无效的专利是否可以寻求其他知识产权客体进行保护，出资专利评估情况、部分无效还是全部无效以及是否已经形成相应的竞争优势等因素，综合确定股东的责任。从平衡股东之间的利益，确保公司的持续经营，避免陷入公司僵局等视角进行综合分析。

3.3 继受股东责任承担的效力分析

资本充实责任是一种初始责任，依据股东平等待遇理论，在公司章程没有限制的情况下，专利权人可以自由转让其以专利权出资形成的股权。资本充实责任的承担主体并非公司所有的股东，而仅限于公司设立时的发起人或者原始股东。公司资本是公司的创业资本，所以负有初始出资义务的发起人或原始股东必须按照章程的规定及时履行出资义务，是其必须履行的法定强制性义务，以保证公司设立目的的达成及相关债权人的利益。公司的继受股东往往以支付对价作为条件取得公司股权，其只在出资范围内承担有限责任，无需再为专利权出资人因专利被无效宣告而承担连带补充资本的责任，否则就会对继受股东产生不公平的待遇，不利于促进资本流动和刺激资本市场的活力。

4 取得股利的效力分析

无效宣告后已经支付给专利权出资股东的股利分红已经履行完毕，由于无效宣告不具有追溯力，专利权人办理出资手续后获得股权，目标公司获得专利权。出资专利权被宣告无效后出资股东已经获得的股东红利无需向公司返还。但是专利权人明知该专利技术有被宣告无效的原因存在而故意隐瞒并进行出资，推定其存在出资欺诈的故意。在这种情况下，专利权出资人根据诚实信用原则和公平原则必须返还已经取得的股东红利。

5 债权人保护的效力分析

无效宣告必然造成公司资本的不足，基于公平与正义的角度，必须合法的规制出资股东的责任，以保障债权人的利益。英美判例法对出资遵循真实价值规则和诚信规则，要求股东出资必须真实并与股权价值相对等，否则股权承受人必须对差额部分负责。合伙制企业出资股东对债权承担无限连带责任，债权人的债权首先由合伙性质的企业承担，所有合伙人对此承担无限连带责任，从而有效地保护了债权人和社会公众的相应的权益。对于有限公司，债务承担的主体是公司，公司具有独立法人人格，对债权人独立承担责任，公司以现有财产对其债务承担法律责任。有限公司的有限责任性，将作为投资者的股东责任与公司责任相分离，股东只以其出资额或股份为限对公司债权人承担有限责任。无效宣告致使专利资产价值受到影响，虽然专利出资时已经按照出资法定的程序履行了出资义务，但是由于专利资产价值贬损会导致公司资本不足。如果无效宣告的原因是股东明知或存在欺诈造成的，公司债权人可以要求专利权出资股东在专利价值贬损的范围内对不能清偿的公司债务承担补偿赔偿责任。

当股东以规避法律、逃避契约义务或社会责任为目的，操纵公司导致公司丧失其独立人格，基于法人制度的本质和目的，就特定当事人之间的某一具体的法律关系可以否认公司法人人格的独立存在，直接追索隐藏在公司背后的操纵人［12］。因此，在能够证明无效宣告的原因全体股东或部分股东知情，并实施出资欺诈，操纵公司的设立及运营，如果依据造成股东出资无效的相关事由足以认定公司法人人格被滥用，公司债权人为实现债权，可以提出否认公司法人人格的请求，直接向全体股东或部分股东主张债权。出资专利权无效宣告后，债权人为保护自身合法债权，通过揭开公司面纱否认公司法人人格时，需要综合考虑以下因素：（1）无效宣告的原因;（2）公司股东是否知情;（3）无效宣告造成的资产价值贬损，是否足以影响公司债务的履行;（4）公司现有资产是否足以清偿债权人的债务;（5）经合理催告程序后，公司是否清偿公司债务。

6 结语

出资的专利权被宣告无效，不影响公司设立的最初目的和成立要件，从利益平衡、鼓励专利权出资、放宽出资限制和促进社会化生产的角度，无效宣告后专利权出资人的股东资格不受影响为原则，取消股东资格为例外的处理路径比较符合当下法治、经济状况的选择。

原始股东或发起人连带承担出资补缴责任的制度设计有利于保障公司债权人的权益和市场交易安全，契合股东有限责任及公司独立人格的基本理论。公司的继受股东往往以支付对价作为条件取得公司股权，在出资范围内承担有限责任，无需再为专利权出资人因专利被无效宣告而承担连带补充资本的责任。对于已经取得的股东红利，公司章程和出资协议有规定的，按照该规定处理，没有规定的，专利权被宣告无效后已经支付的股东红利原则上无须返还。但是，出资人明知该专利技术有被宣告无效的原因而故意隐瞒，存在出资欺诈的故意，根据诚实信用原则和公平原则必须返还取得的股东红利。对合伙制企业出资股东对债权人承担无限连带责任，债权人债权首先由合伙性质的企业承担，所有合伙人承担无限连带责任，从而使债权人的利益获得相应的保护。对于有限公司，债务承担的主体是公司，公司具有独立法人人格，以现有财产对其债务承担法律责任。在能够证明无效宣告的原因全体股东或部分股东知情，股东实施出资欺诈，债权人为实现债权，可以否认公司法人人格。