王祥军 曹丹丹

摘  要：非法解雇不仅关系着劳动者的生存发展，也会影响社会劳动关系的稳定。我国非法解雇救济制度存在一些问题，包括非法解雇期间工资支付的法律规定缺失、合同不能继续履行的情形不明确、赔偿金计算方式不合理等。需要分析立法现状并结合对非法解雇法律救济的实践情况，增加非法解雇期间劳动者工资支付的相关规定，完善合同不能继续履行的情形，重构赔偿金的计算方式，从而使得劳动者的权益得到更充分的保障。

关键词：非法解雇;法律救济;继续履行;赔偿金

中图分类号：D922.5          文献标识码：A          文章编号：1672-4437（2020）04-0096-04

一、问题的提出

我国的劳动立法没有明确使用术语“解雇”，用人单位待《劳动法》《劳动合同法》规定的条件成就时，可以单方解除与劳动者之间的劳动关系，用人单位此时的解除行为即可定义为解雇。用人单位单方解除劳动关系的行为并非都符合劳动法律法规的要求，其中当然存在着用人单位利用法律赋予的劳动关系解除权非法解雇劳动者的现象。我国劳动立法更没有对“非法解雇”概念进行界定，当然也没有对非法解雇进行专门的条文规范与司法解释。有学者认为，非法解雇意味着终止与劳动者的劳动关系的行为不具有正当理由，或者是违反解雇程序的权利滥用行为[1]。也有学者认为，非法解雇是指用人单位实施的缺少法定解雇要件的违法行为，这些法定解雇要件对用人单位的单方解除行为提出了实质和程序两方面的要求[2]。笔者认为，非法解雇是指用人单位违背劳动法律的相关规定或者劳动合同的约定而单方解除与劳动者之间的未到期劳动合同的行为，其中当然包括解雇程序违法的情况。虽然我国劳动立法通过设定解除事由、解除程序以及解除后对劳动者的赔偿责任等多重条件来限制用人单位单方解除行为，但是这些限制条件抑制非法解雇情形出现的效果有限，在实际的劳动争议案件中并不能充分保障劳动者的合法权益。因用人单位非法解雇劳动者损害劳动者劳动权益所引发的惡性事件和群体性事件不断冲击着我国本就脆弱的非法解雇救济制度。因此，有必要对现行法律制度进行分析，找出非法解雇法律救济存在的问题，探求优化之路径，以实现对劳动者的权益保障。

二、我国非法解雇法律救济制度现状分析

（一）我国非法解雇的认定

1.违反正当事由规定的非法解雇

用人单位有权单方面解除与劳动者的劳动合同，但是其解除权的行使必须受到法律的限制。这些限制规定包括过错性解雇、非过错性解雇以及用人单位的经济性裁员。用人单位在我国《劳动合同法》第三十九条、第四十条以及第四十一条列举解雇情形内解除与劳动者的劳动关系属于合法解雇。如果用人单位的解雇行为不符合上述规定列举的情形，单方解除与劳动者之间的劳动关系，则视为违反正当事由的非法解雇。

2.违反禁止事由规定的非法解雇

禁止事由是指用人单位单方解除与劳动者之间的劳动关系所依据的理由是法律明确禁止的情形[3]。我国劳动立法以条文一一列举的形式规定了用人单位禁止单方解除劳动者的情形，当劳动者处于特殊的工作状态时期或者存在特殊情况时，法律保障其劳动关系的稳定。用人单位因法定禁止事由的出现而不得解雇劳动者，但是禁止事由不能阻挡劳动者出现严重错误且用人单位具备法定解雇事由的情形，此种情形下用人单位仍然可以解雇劳动者。

3.违反法定程序规定的非法解雇

法定程序是指用人单位在解雇劳动者时必须依照法律规定的必经程序，这是对用人单位解雇劳动者的程序上的限制。相对于上述用人单位解雇劳动者的正当事由和禁止事由，法定程序是做出解雇行为的用人单位必须遵守的程序义务。我国劳动立法为用人单位解雇权设定的程序义务体现为提前三十天的书面告知义务。若用人单位没有履行此告知义务，其解雇行为就为非法解雇。

（二）我国非法解雇的法律救济方式

我国《劳动合同法》第四十八条明确了用人单位非法解雇应负的法律责任，提供两种方式来救济劳动者的受损权益：一为双方继续履行劳动合同;二为用人单位支付赔偿金给劳动者。这两种补救措施是相互排斥的，劳动者只能选择一个要求用人单位履行。

劳动者因非法解雇与用人单位产生劳动争议，我国劳动立法规定的救济制度将继续履行劳动合同设计为劳动者的第一顺位的选择[4]。从逻辑顺序上讲，这是确认非法解雇为无效解雇的必然选择，此外，这也体现了我国劳动立法维护劳动关系稳定的宗旨。继续履行劳动合同，劳动者不仅能回到原来的岗位上班，利用自己的职业技能为用人单位创造利益，也能避免失业结果的出现，无疑是消除非法解雇行为最有效、最彻底的方法。这就要求在解决非法解雇劳动纠纷时对能否恢复劳动关系作出准确的判断，否则不仅会使继续履行劳动合同的救济方式形同虚设，也和当初设立这一救济方式的立法意愿背道而驰。

三、我国非法解雇法律救济制度适用困境

（一）非法解雇期间工资支付的法律规定缺失

劳动者遭受非法解雇的可以按照法律的规定主张继续履行，但是从用人单位决定解雇之日到劳动者通过劳动争议解决机制获得法院有利于自己的判决，劳动者可能已经经历一个漫长的等待期。在这段时间劳动者无法从事原来的工作，不能向用人单位提供劳务，同时也失去了获取报酬的权利。我国《劳动合同法》只是明确用人单位“继续履行劳动合同”，并没有明确是否要支付劳动者被非法解雇期间的工资。因用人单位的非法解雇行为而受到损害的劳动者，虽然能够根据我国《劳动法》第九十八条规定要求用人单位应当承担赔偿责任，但是用人单位的赔偿是否包括工资，工资应该怎样计算、从何时进行计算等问题都没有法律法规予以明确[5]。

（二）合同不能继续履行的情形不明确

劳动者具有非法解雇法律救济方式的自由选择权，用人单位必须承担劳动者要求其所承担的继续履行劳动合同或者支付赔偿金的责任。但是如果劳动者将继续履行劳动合同作为第一顺位的救济方式时，劳动合同不能履行的，用人单位就能合法地以支付赔偿金给劳动者的方式使双方劳动关系的消灭获得法律上的认可。但是，什么情况才属于劳动合同不能继续履行的情形？我国相关的劳动法律并没有对这一问题作出详细的规定。造成实践中用人单位利用自身的经营管理权致使双方之间的劳动合同不能继续履行，劳动者的请求得不到实现，合法权益得不到保护。由于劳动合同属于合同的一种，原则上是可以按照《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定的合同不能继续履行的法律上的不能与事实上的不能来处理[6]。但是劳动合同因其特有的人身关系的依附性而区别于我国《合同法》上规定的合同，如果强行适用《合同法》的规定来处理劳动合同中不能履行的情况，难免会出现法律适用上的“水土不服”。

（三）赔偿金计算方式不合理

我国《劳动合同法》采用相当于经济补偿金二倍的赔偿金支付方式救济非法解雇的劳动者。这条规定直接将赔偿金与经济补偿金联系在一起，虽然在实践中可以简便计算出赔偿金的数额，但是赔偿金和补偿金的性质明显是不同的[7]。经济补偿金是對劳动者的合法补偿，赔偿金则是由非法行为所引起，具有明显的惩罚色彩。根据赔偿金的计算方式，既无法估量出劳动者的大概损害也看不出用人单位承当责任的大小。而且在赔偿金的适用上将其赔偿数额定为经济补偿的二倍，会出现赔偿金额极高或者极低的情形，用人单位可能会利用赔偿金的漏洞，尽快实施违法解雇的行为。因为赔偿金的数额与劳动者的工作时间之间挂钩，这样可能就会变相鼓励用人单位尽快非法解雇劳动者，以将自己的损失降到最低。

四、我国非法解雇法律救济制度优化路径

（一）增加非法解雇期间劳动者工资支付的相关规定

在非法解雇期间，劳动者没有工作收入，同时又要不断地与用人单位交涉，为冗长的劳动争议仲裁诉讼收集证据、准备材料，非法解雇造成的损失进一步扩大。因此亟需对劳动者在此期间的工资问题做出法律规定或者司法解释。第一，明确规定劳动者有要求用人单位支付劳动报酬的权利。劳动报酬请求权的基础是劳动者的劳动，但是劳动者被非法解雇期间无法提供劳动是用人单位的非法行为造成的，不可归责于劳动者，所以劳动者向用人单位主张在此期间的工资是完全可以理解和支持的。第二，明确规定非法解雇期间的工资期限和工资支付标准。对于如何计算非法解雇期间劳动者的工资，我国法律没有相关的规定，实践中各地的计算标准也不一样，因此也有必要对这两个问题作出统一规定。对于非法解雇期间工资期限问题，笔者认为应当从劳动者收到用人单位的解雇通知之日起到恢复劳动关系之日止的这段时间。因为这段时间把劳动者可能遭受损失的期间完全涵盖进去，能最大程度地保护遭受非法解雇的劳动者的利益。对于此期间的工资支付标准，可以采用劳动者在非法解雇前的工资水平，以提高用人单位非法解雇的成本，从而最大限度地惩戒非法解雇的用人单位，保障劳动者合法权益，维护劳动关系的稳定。

（二）完善合同不能继续履行的情形

根据我国《劳动合同法》的规定，劳动者选择继续履行劳动合同来对非法解雇进行救济时，可能得不到回复，因为劳动合同不能继续履行了。这一点也会成为用人单位不愿意恢复与劳动者的劳动关系，将劳动者拒之门外的手段。因此，我国相关的劳动法律应当对劳动合同不能继续履行的情形作出详细的规定，以防止用人单位利用法律漏洞进一步损害劳动者的权益。第一，可以借鉴《合同法》有关合同不能履行的情形分类，设定相关法条对劳动合同客观不能履行情形进行罗列;同时可以设置兜底条款，为复杂多变的客观情况的法律适用留有余地。第二，适当考虑用人单位对继续履行劳动合同的态度，而不单是劳动者一方的意愿。因为如果用人单位对恢复与劳动者之间的劳动关系持否定抵抗的态度，即使以法律强力恢复双方的劳动关系，在后续用工过程中用人单位与劳动者之间的矛盾不仅不会消除反而会进一步激化。因此在尊重劳动者选择自由的前提下，适当考虑用人单位是否同意继续履行劳动合同的意愿，才能使劳动者恢复劳动关系之路更加顺利，才能更好地保护劳动者的合法权益。第三，结合用人单位正常的经营需求判断劳动者能否回归原岗位。正常经营需求涉及到对用人单位客观经济情况判断，主要是审查用人单位经营是否困难、企业营业执照是否被吊销以及破产重整情况等。用人单位以岗位空缺为由致使劳动合同不能继续履行的，应当考察用人单位的实际经营需求。若用人单位仍然保留该岗位，可以要求其承担继续履行劳动合同的责任，该岗位已有其他劳动者不能成为用人单位对抗理由。若用人单位根据经营需求，整合内部机构职能，致使岗位被撤销的，用人单位可以不承担继续履行劳动合同的责任。

（三）重构赔偿金的计算方式

采取支付赔偿金方式救济被非法解雇劳动者，一方面应当合理充分地保护劳动者的利益，另一方面也要考虑用人单位的过错程度以及承担责任的能力问题。我国目前以经济补偿金的二倍来计算赔偿金的方式不能适用于所有非法解雇情况。因此，结合我国劳动争议案件赔偿金支付实践，重构赔偿金的计算方式是完善我国非法解雇法律救济制度的必要之举。第一，区分赔偿金与经济补偿金。所谓赔偿金，应当是用人单位对因自己的过错行为致使劳动者遭受损失后的的一种救济。而经济补偿金则应当是用人单位与劳动者协商一致解除劳动关系或者合法解除劳动关系后，用人单位按照劳动者工作年限给予的补偿。因此，应当建立以劳动者实际工资损失为基数的赔偿金计算方法，摒弃僵化套用经济补偿金的计算标准[8]。第二，考量多种因素综合计算实际损失。首先应当考虑劳动者在用人单位的工作时间。对于工作时间较长的劳动者，将工资、奖金、福利待遇等一并计算在内。因为劳动者工作时间越长对单位的贡献就越大，在其遭受非法解雇时，给予较多的赔偿金也是合情合理合法的。对于工作时间较短的劳动者，按照工作年限相应减少计算项目。同时，将劳动者距离退休的年限纳入考量范围，在计算赔偿金时按照距离退休的时间相应减少赔偿金额。其次，应当考虑用人单位与劳动者的过错大小。如果劳动者没有过错则可以获得较多的赔偿金;如果劳动者在非法解雇中存在过错，则应当比较用人单位与劳动者之间过错的大小，按照过错相抵的原则，具体确定用人单位的赔偿数额。最后，还要考虑用人单位的经营情况、经济实力以及劳动者的家庭情况、再就业可能性等综合确定赔偿金数额。

參考文献：

[1]谢增毅.雇主不当解雇雇员的赔偿责任[J].法律科学，2010（3）：128-129.

[2]李国庆.论违法解雇的法律救济[J].中国人力资源开发，2011（10）：84.

[3]蒋素梅.非法解雇法律救济问题研究[D].南京：东南大学，2018：10.

[4]覃曼卿.违法解雇期间劳动者复职救济的困境与出路[J].中国劳动，2014（6）：19-22.

[5]郝晶.非法解雇期间劳动者的报酬请求权[J].求索，2013（3）：191-193.

[6]沈同仙.论完善我国不当解雇的法律救济措施[J].中国法学，2012（6）：108.

[7]刘焱白.我国违法解雇赔偿金的功能重塑及制度完善[J].法学，2015（3）：41-43.

[8]王素芬，李青竹.不当解雇法律救济制度之检省[J].理论学刊，2016（3）：142.

Abstract： Illegal dismissal is not only related to the survival and development of workers， but also affects the stability of social labor relations. There are some problems in the relief system of illegal dismissal in our country， such as the lack of legal provisions on the payment of wages during the period of illegal dismissal， the situation that the contract cannot be continued to perform is not clear， and the calculation method of compensation is not reasonable. It is necessary to analyze the current situation of legislation and combine the practice of legal relief for illegal dismissal to increase the relevant provisions on the payment of wages during the period of illegal dismissal， and perfect the relevant provisions of the contract can't continue to perform the scenario， reconstruct the calculation of compensation， so that the rights and interests of workers can be more fully protected.

Key words： illegal dismissal; legal relief; continued performance; compensation