王梦科

（中国石油大学（华东）文法学院，山东 青岛 266580）

合法行政原则在应急状态下的定位及其与行政应急原则的关系在理论上一向不甚清楚。在新冠肺炎疫情防控的关键时刻，无论在理论上还是在实务中都迫切需要解决这一现实难题。2020 年2 月5日习近平总书记主持召开中央全面依法治国委员会第三次会议时强调，“疫情防控越是到最吃劲的时候，越要坚持依法防控，在法治轨道上统筹推进各项防控工作，保障疫情防控工作顺利开展”[1]。依法防控是政府应对疫情的应有之义。政府依法防控的实现得益于合法行政原则的达成，一方面高效有力的行政手段取得了应有的效果，而另一方面合法性被削弱的行政行为也带来一系列的负面影响。在全面推进依法治国的背景下，“紧急状态无法律” 观念已不足以弱化合法行政原则的基本要求，也不可再成为所谓的托词。探究合法行政原则受到削弱的真正原因，在于应急状态即风险社会所带来的高度不确定性。

1 应急状态下合法行政原则的现实难题

自2003 年非典疫情以来，应急行政在公共管理、法学等学科中备受关注，对“应急管理机制的构建” “突发事件中的信息公开” “应急管理中的权利保护” 等议题都有过广泛的讨论，但对于合法行政原则在应急行政中的定位问题一直缺乏研究[2]。我国2004 年宪法修正案中，3 个条款中同时写入“紧急状态” 这一概念。或是受制于国家根本法的定位，我国宪法除了规定有权决定和发布紧急状态的主体之外，对其他问题均无涉及。《中华人民共和国紧急状态法》 并没有顺应人们的期待而成长，《中华人民共和国突发事件应对法》 （以下简称《应对法》）随之面世，但 《应对法》 在强调对政府权力进行规范的同时，其作为一部调整和规范突发事件应对关系的法律文件，却忽视了突发事件对公民权利的影响，为应急状态下的行政行为偏离合法行政原则提供了可能性。若将 《应对法》 作为一部以实现执法为最终目标的法律，那么其所需要的是更具操作性的行动指引，而不是在应急状态下仅仅依托 “紧急状态无法律” 的法谚为超法律性行政削弱合法行政原则寻求借口[3]。

若追溯应急状态下合法行政原则的现实难题，不可回避的是关于应急原则是否纳入合法行政原则之中的讨论。其中，罗豪才教授主编的 《行政法学》 （1996 年）是学者们引用最多、影响最广的著作。该书认为我国行政法的基本原则就是 “行政法治原则”，并分为行政合法性原则、行政合理性原则和行政应急性原则[4]，认为 “行政应急性原则是现代行政法治原则的重要内容，指在紧急情况面前，出于国家安全、社会秩序或公共利益的考量，行政机关可以采取没有法律依据的措施，甚至与法律相抵触的措施[5]。” 即行政机关在应急状态下采取必要的应急措施，即使该措施缺乏法律依据，也应视为有效[6]。当然，应急行政原则的适用不等同于应急状态下不具有法律依据的措施必然适用。只有当穷尽行政合法性原则也无法解决紧急事件时，行政机关才能退而求其次地选择应急性原则。行政应急性原则仅是行政机关在应急状态下的 “最后手段”。诚然，适用应急性原则下的行政紧急权力并非不受制于任何法律，但又基于何种原因把应急性原则从行政合法性原则、行政合理性原则中剥离出来呢？ 逻辑上的悖论应运而生。若将应急性原则列为行政法基本原则内容，会为实务中的行政权滥用提供可用借口，在应急公共事件面前，行政公权侵犯公民权利的情况难以避免。以作为应急状态下的专门立法《应对法》 为例，除第一条 “保护人民生命财产安全”，第十一条 “应当选择有利于更大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施”，以及第十二条“对征用财产被毁损、灭失的，应当给予补偿” 这三处与公民权利有直接或间接关联的条款之外，《应对法》 没有其他与公民权利或权益有关的规定。正如Tackson 所说的 “紧急权力创造紧急状态”。因此，姑且抛开应急性原则存在的逻辑悖论和价值问题，单其带来的隐患足以让人重新审视其存在的必要性。着眼于当前应急状态下的行政制度和行政法治要求，法治机制完全具备替代应急性原则的 “能力”，而不应是原地踏步于 “紧急状态无法律”。

2 合法行政原则为何被“动摇”

面对新冠肺炎疫情防控工作，《传染病防控法》 《突发事件应对法》 《突发公共卫生事件应急条例》 《政府信息公开条例》 《突发公共卫生事件与传染病疫情监测信息报告管理办法》 等是主要的法律根据。由于我国现行的突发事件及应急保障法律制度机制尚有不足，政府及相关职能部门在风险预防、突发事件处置中难免存在短板，这些缺陷和短板使合法行政原则在面对应急状态时被“动摇”。

深究原因，笔者认为还是风险社会所带来的高度不确定性与法律规范之间的 “抗衡”。选用概率来表征某件事发生的可能性易给人直观的感受，随着社会的发展，人们也在不断追求测算风险发生的概率。然而，现代社会不断发展，未知的风险随之增加。风险的可计算性已受到严重质疑，比如风险社会中前所未有的灾难，在数据层面难以满足精算要求[7]。正如此次疫情，其存在呈现出前所未有的复杂性，这种复杂性无论是医学领域还是其他领域都无法用现有的措施去应对，无法预知何种方案、何种后果。面对高度不确定性，行政机关因其职责要求，行政决策需高效地完成并转换为相应的行政行为。这与传统的行政行为不同，但合法行政原则的要求却是相同的，行政行为的做出无论是事实认定还是法律适用，以及行为内容、执行程序都需要审慎。

同时，我国的行政应急原则与西方发达国家建构的风险行政法不同，包容性更广、内容更加全面，因而面临的任务也就更复杂。分析西方发达国家的风险行政法，不难发现其调整对象为风险行政，为政府监管风险的活动提供合法性。与此同时，我国行政应急原则的调整对象为应急行政，为政府防范和应对紧急事件的活动提供合法性[8]。审视《应对法》 可以发现，其超越了传统意义上的应对紧急事件的处置与救援，延伸到紧急事件事前的预防，以及事后的恢复。在不确定性给法律规则的制定带来的突发性和多变性面前，我国立法机关追求更高层次的期待可能性。法律规范的滞后性问题早被法理学界所认可，风险的固有属性更加 “动摇” 了应急行政，一旦法律规范落空，合法行政原则的实现便无从谈起。

综上所述，面对纷繁复杂的应急情况，行政行为会随着其特殊性而千差万别，决策的效力实现成为整个应急状态中的核心考量，合法行政原则随之被削弱，所以，合法行政原则在整个应急行政中无处排遣，称其被“动摇” 也不足为过了。

3 应急状态下合法行政原则的适应性调整

紧急的固有属性是无法改变的，一味地以还原论的思维模式，即仅以制度化的手段强调应急状态下的合法行政原则是不可取的，其可能忽视应急状态下的高度不确定性，导致合法行政原则难以实现。因此，应当选择兼顾还原论与整体论的思维模式来寻求难题的解决方案，这也是为何称之为应急状态下合法行政原则的适应性调整。当然，“权利保护” 不容忽视，无论是为何要求合法行政，或是为何要制定法律，公民权利的保护无疑是核心内容。正如有些学者提出的，要达成应急状态下合法行政原则的实现，考虑到人类的有限理性，即使汇聚众多专家制作一个令人满意的清单也是一个难度极大的工作； 若基于一种权利保护的思路，那么即使多列一两个权利也不会造成严重的后果[9]。

在讨论应急状态下合法行政原则的适应性调整之前，首先需厘清两个概念，即 “原则” 与 “规范”。若在应急行政中将这两个概念混为一谈、含糊不清，则合法行政原则的实现无从谈及。所谓合法行政原则，即用来建立行政活动中子规范的母规范。在应急状态下，其特点在于对行政行为的例外和公权力的特权之严格限制，并同时给予有效性领域广阔的空间。国家即使处于紧迫的状态下，行政主体所做出的应对措施也不能偏离合法行政原则所保障的基本价值趋向。再谈及规范，应急状态下的“例外” 适用多由规范的形式呈现，立法机关选择以具体的规范来表述 “例外” 情况下的特殊调整，与此同时，合法行政原则的底线不能打破。这足以说明，在应急状态下，行政机关可以以实际情况为由而实施“例外” 的行政行为，却不得以实际情况为由突破合法行政原则。把握这对基础概念之后，再来探讨合法行政原则在应急状态下的实现问题。

3.1 完善立法理念适应法治化发展

风险社会复杂多变，在立法层面要求我国应逐步推进应急法治体系的形成。应急状态下的行政不同于传统的行政，我国对于立法工作的理念多停留在一些具体立法上强调 “宜粗而不宜细”，再以规定细致的法规、规范性文件作为补充，而通过分析应急状态下合法行政原则实现的难题，发现应急行政的立法工作应强调 “细”。若再保持传统的立法理念，则紧急情况发生后，政府公权力的限制及适用范围等问题在法律层面无从依照。故应当将立法理念从强调“宜粗而不宜细” 转向“粗细兼顾”。

立法层面的完善不是一蹴而就的，上述立法理念的转变是宏观上的适应手段。针对当下现有法律法规的适用，是应急状态下保障合法行政原则实现的具体适应性调整。一方面，应在充分利用现有法律法规的基础上制定应对政策。法律法规的制定必有其存在的意义，当前要立足于用足、用好现有的制度资源。应急状态下针对法律法规的空白，无论是基于 “法理” 还是 “情理”，均允许制定相应的规范性文件。但制定规范性文件应秉持法治行政的理念，在制定源头确保规范性文件的内容符合法律或上位法规定。结合实际情况，针对规范性文件的制定工作，开展合法性论证和社会风险论证，防范法律风险，保障后续行政行为的合法性实现。另一方面，完善应急法律规范，推进应急行政的法治化建设。尽管风险社会的不确定性“动摇” 了合法行政原则的实现，但法治政府建设必然要求应急状态下的行政行为同样要跟上步伐。加强权利保障和应急管理的制度化建设应当同时并举，两者虽在特定条件下存在矛盾，但法治社会下应当是和谐共生的状态。从最为典型的《应对法》 来看，其立法目的在于使公民权利在非常状态下得到最大程度的保障，把权力的自主性控制在法定范围内，坚守人权保障底线。在应急状态下，必然会出现多种行政举措，从最初的信息收集到事后的重建工作，这些行政举措既有法律行为，也有事实行为。这类法律行为和事实行为在非应急状态下也同样存在，基于行政应急的需要，行政机关在应急状态下会被赋予更为宽泛的自主 “判断权”。如 《应对法》 第十一条规定： 有关人民政府及其部门选择其应对措施时，应与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应，最大程度地选择有利于保护公民、法人和其他组织权益的措施。第五十一条规定： 国务院或者国务院授权的有关主管部门可以采取保障、控制等必要的应急措施，最大限度地减轻突发事件的影响。这种放权式条款为行政机关提供了更大裁量权，同时也使应急状态下公民权利更为模糊。因此，通过立法来划定其边界的重要性不言而喻。

3.2 应急状态下权力监督制度的适应性调整

应急状态下的行政主体被赋予更为宽泛的自主“判断权”，即只要当前被认为是必要的，行政主体就有很大的自主性采取应对措施。应急状态下合法行政原则的实现若仅寄期望于法律体系完善的保障，将会因风险社会的高度不确定性而再次陷入本文所谈及的难题之中。基于风险社会的高度不确定性与合法行政的实现，将应急状态下的行政行为进行规范化是不切实际的，这需要在完善具体法律规定的同时围绕应急事件的各环节来调整其权力监督制度。

1）事前之行政主体资格审查。行政机关在应急状态下的自由裁量空间随之扩大在上文中已阐明，而其自由裁量的弹性空间依赖于行政授权、行政委托等制度保证。考虑风险社会的高度不确定性，给予行政机关相应的弹性空间具有其合理性，但仅单向 “放权” 是不够的，应 “放权” 与 “控权” 双向实施。“控权” 监督的第一步即体现在对行政主体资格的审查，减少主体资格违法情况，提高应急行政的合法性与合理性。若摒弃官僚化的组织模式，在应急状态时引入相对独立的组织体进行监督工作，会更有效保障合法行政，这依赖于应急行政法治化的发展。

2）事中之规范应急状态下的信息工作制度和平台。应急状态下，相关政策的制定，相关行政行为的做出，均需要着眼紧急事件的解决，像 《突发公共卫生事件应急条例》 第三十三条的规定： 根据突发事件应急处理的需要，必要时，对人员进行疏散或者隔离，并可以依法对传染病疫区实行封锁。为保障合法行政原则的实现，加强紧急事件中的权力监督是必然选择。通过建立统一的信息工作制度和平台，确保信息公开的及时性、准确性，从而保障公民的知情权和监督权。严格按照 《传染病防控法》 《突发事件应对法》 《突发公共卫生事件应急条例》 《政府信息公开条例》 《突发公共卫生事件与传染病疫情监测信息报告管理办法》 等规定，规范开展突发事件信息的报告、通报和公告工作，统一公开渠道，按照法定内容、程序、方式、时限及时准确报告，使法治行政在阳光下运行。

3）事后之完善行政问责机制。虽然我国对于行政问责还不具有专门的立法规定，其法理依据主要是来源于《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》 《中华人民共和国公务员法》 《关于实行党风廉政建设责任制的规定》 等，但问责的划定直接涉及对责任的划分，能够保障行政工作人员的道德责任、政治责任、行政责任和法律责任的实现，是一种贯穿于行政行为全过程的、无形的 “公权力” 的监督手段。应急状态下，行政主体的自由裁量范围较之常态下的裁量更广泛，行政问责机制的优势随之凸显。根据紧急状态的每个环节的特殊性进行专门学科的评价，对应的设置责任区分。这有利于行政法治化的推进，同时也为合法行政原则的实现提供了事后的保障。应急状态下合法行政原则的实现更需要行政问责尽早从非常态化走向常态化。

3.3 应急状态下权利救济制度的适应性调整

我国对应急行政规定专门的救济法，除 《应对法》 第十三条规定的紧急情况下的时效中止与程序中止之外，专门的救济条款也少之又少。虽然，应急下的救济是紧急情况语境下的普通救济的特殊化，也适用普通的救济模式与规定。但分析归纳应急下的行政行为不难发现，其行政行为常包含发布预警等非具体行政行为，甚至还有大量的事实行为。而根据《中华人民共和国行政诉讼法》 《中华人民共和国行政复议法》 等规定，非具体行政行为未被纳入可诉范围。司法机关可以其不属于审查范围为由而拒绝受理。司法救济的有效性在应急行政面前被削弱，而合法行政原则的最终实现依赖于权利救济的保障作用。

在法理上，“不属于审查范围” 并不等于完全脱离对该行为的合法性判断。行政行为在事实上的合法性审查是不区分具体行政行为、抽象行政行为与事实行为的，有的学者主张将事实行为与行政处分同等看待。因此，应急状态下权利救济制度的适应性调整的必要性不言而喻。结合应急行政的特点，审查主体是否适格、权限是否合法、内容是否符合法律规定且符合法定幅度、行政行为是否遵循法定程序。依据具体情况，降低审查标准，以及在规则欠缺时选择保障权利的原则，不断探索适合应急状态下的权利救济制度。