魏瀚申,丁友勤

(中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 430073)

一、问题的提出

自1997年刑法典颁布以来，我国刑事立法征程已经历经20余载。在法治国家建设的进程中，我国立法机关也出台了十部刑法修正案。《刑法修正案(八)》与《刑法修正案(九)》更是由于罪名增设、罪状调整、罪刑变动等情况，引起了刑法理论界的诸多讨论。

总的来说，我国的刑事立法活动体现为如下几个特征：处罚范围的扩张化、刑罚适用的从“严”化与刑事立法条文的概括化。[1]这种刑事立法现象也被称为积极的刑事立法活动。

从微观来说，首先，处罚范围的扩张化意味着立法机关划定的犯罪圈的扩大，在为国家刑罚权的发动提供依据的同时，也面临着在我国法治基础仍需加强的现实前提下，是否存在侵犯公民权益的风险的质疑。[2]其次，刑罚适用的从“严”化意指在我国刑事立法从严与从宽双重手段并济下，我国刑罚的配置总体上仍是体现“严刑”的属性。[3]刑罚配比的科学性需要验证。最后，刑事立法条文的概括化可以视为处罚范围扩张化的部分原因。刑事立法的概括化在一定程度上能扩张刑法适用的范围，也体现了我国立法机关对这种较灵活的立法模式的“青睐”。[1]但这种模式是否过犹不及，抑或是一种“情绪化”的举动，都需要回应。

从宏观来说，积极的刑事立法活动代表着我国的刑事立法活动的犯罪化导向，刑事理论界集中于《刑法修正案(八)》与《刑法修正案(九)》的诸多讨论，也大多以批评的口吻为主，一般而言，持批评意见的学者大多认为这种立法观念违背了谦抑性原则，更有学者认为此种立法活动导致了谦抑性原则的“搁浅”。笔者认为，是否我国积极的刑事立法活动真的与刑法谦抑性原则“水火不容”？如果不是，那么此种积极的刑事立法活动是否又“尽善尽美”？这些问题都值得澄清与回应。有鉴于此，本文拟从刑事立法的整体性及社会变迁的角度，论证我国积极的刑事立法活动的合理性，并试图转换传统的刑法谦抑性原则的检验标准，为这种积极的立法活动构建一个新的标准，划定其扩张的边界。

二、我国刑事立法的整体性考察

正如有的学者所指出的那样，理论界对我国积极的刑事立法活动的批判，要么针对的是某次立法修正的情形，要么针对的是立法修正中的特定的主题，而忽视了我国1997年刑法典本身经由多次立法修正后的整体性考察。[1]笔者认为，整体性考察是正确认识与评价我国刑事立法活动的首要前提，只有将立法修正的结果放置于整体加以判断、检验，才能得出系统的结论。

(一)我国刑事立法修正的总体概括

张明楷教授认为，刑法的谦抑性是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度。[4]储槐植教授进一步将其总结为处罚的范围与处罚的程度两个层次。[5]笔者认为，既然积极的刑事立法观是对我国自1997年刑法典颁布以来的刑事立法活动的总结，并且由于谦抑性原则在刑事立法活动的共识性地位，那么对刑事立法修正的成果基于谦抑性原则的两个层次进行归纳概括也具有正当性与必要性。

1.罪：犯罪圈的划定

我国立法机关对犯罪圈的划定呈现扩大的趋势，这种趋势是社会发展进程与刑事立法活动互动下的产物。与我国所处的社会发展状态与历史方位相适应的是，我国犯罪圈的划定也呈现多元的趋势。我国《刑法修正案(七)》开始呈现出预防性立法的趋势，《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》进一步加强，并逐渐凝结、聚集。[6]

因此，以《刑法修正案(七)》为分水岭，可以粗略地划分我国刑事实体法在社会治理任务承担的两个阶段。前一阶段以完善刑事法治体系，惩治实害犯罪为目标；后一阶段以加强社会治理，调控危险犯罪为目标。

2.刑：刑罚的配置

在刑罚领域，死刑罪名的减少、个罪法定刑配比的科学化调控以及刑罚手段的多元化，彰显着我国在刑罚制度、刑罚体系等领域改革的深化。与我国刑事立法体系目前所发展的预防性立法相适应的是，刑罚圈的划定也根据“刑罚处罚的前置化、预防早期化、刑法介入提前化”[6]朝着积极的一般预防的方向发展。

(二)积极的刑事立法活动的时代背景

从各国的立法实践来看，传统的刑法观面临实践场域的转换与理论范式的过度理想化的问题，因此，世界各国也在不同程度上，为了回应现代社会的扩张，进行了相应的改变。我国积极的刑事立法也是为了回应社会的现代化过程中出现的问题而进行的一种立法范式上的转向，这种选择同其他法治国家的刑事法治转向具有一致性。如对德国从1975年到2005年的刑法发展进行总结的话，便会发现德国的刑事法治道路在立法的选择上，倾向于经由犯罪化和刑罚严厉化而进行的刑法扩张和刑法的灵活化或者说抽象化。[7]

在全球化的层面上，风险社会的概念被逐渐确立与接受。风险社会的时代命题由贝克提出，并经由克里斯托弗·劳的明确化，这一概念也呈现出由“一种现代化消解工业化所形成的社会结构”到“工业—福利国家风险与没有被认为是风险的一般生活危险的混合体”[8]238-241的转向。“风险社会”这一概念在德国法学领域得到了接纳，在刑法运用的领域，风险社会的刑法可以被总结为实然的解释层面上，法教义学的基本结构的灵活化处理，与应然的立法层面上，刑法的功能化。[8]249,255

在我国理论界，风险社会的刑法概念得到了一定的支持，并有一些学者认为我国积极的刑事立法观是我国刑法领域对风险社会的回应。[1]笔者认为，积极的犯罪化的刑事立法活动并不必然与风险社会相对应，我国刑事立法上的积极导向既有出于社会治理下犯罪化的一般需要，也有出于对风险社会回应的特殊需要。

在时间代际的考量上，积极的刑事立法经历了我国社会的两个发展阶段。首先，20世纪90年代，我国社会正经历由农业社会向工业社会的转变，国家经济体制也明确提出由计划经济体制向市场经济体制改革的目标。我国社会向工业化社会迈进，1997年刑法典规定的罪刑法定原则，折射出古典刑法观在我国刑事法治进程的确立。1997年刑法相较于1979年刑法增设的罪名，笔者认为此时的犯罪化的立法活动是出于国家对社会管理的需要，社会的飞速变化要求刑法有所作为，但由于我国此时还处于一个低现代化的过程，此时犯罪化的立法活动不能视为对风险社会的回应。

进入21世纪以后，信息技术的飞速发展，传统的法律领域面临着新的规制领域；美国“9·11事件”导致恐怖主义在全球范围的重视；我国国内经济继续高速发展，进入社会转型期，食品安全、药品安全、产品安全等传统刑法规制的社会领域也爆发出重大社会问题，民生问题提上国家议程。党的十九大报告指出，我国进入社会主义新时代后，要“更加自觉地防范各种风险”，以应对各方面的困难与挑战。

无论是从我国当下所处的时代特质与物质基础，还是从社会学的知识进行验证，我国社会治理的确需要面对风险社会的基本面貌。[9]风险社会的新风险与自然灾害相似，不受时间、空间、范围及社会群体的限制，但仍“终究是以人的决定为基础的”[8]241-242。对于20世纪90年代的犯罪化立法活动，笔者认为鉴于我国仍处于农业社会向工业社会发展的进程之中，并且1979刑法所规制的范围本来就具有需要系统化、体系化完善之处，《刑法修正案(七)》之前的刑事立法是对刑事法治体系的完善，因此是立足于前风险社会时期；而《刑法修正案(七)》开始的刑事立法活动则是在法治体系完备的情况下，以偶发性风险的增多为基础，因此是立足于风险社会的背景。

三、积极刑事立法活动的合理性考察

我国刑法理论界对积极的刑事立法的讨论大多集中于这种扩张化的立法是否同刑法谦抑性原则相符合，进而是否具有正当性的问题。但“对中国刑法立法发展的评价不仅涉及规范层面的理解，还关涉原则层面的把握”[9]。积极的刑事立法活动的正当性取决于积极的刑事立法本身的内在构成，其内在构成既涵括我国刑事立法活动的三个特性，又包括是否符合谦抑性原则根本之义的检验。前者有利于廓清积极刑事立法的规范的外在边界，标识我国刑事立法模式的前景及其方向；而后者则决定这种立法模式的合理性、正当性问题。

(一)我国刑法整体具有谦抑性

笔者认为，对积极的刑事立法是否符合刑法谦抑性原则的讨论，应立足于我国刑法的整体属性。而总的来说，我国包括刑法典、刑法修正案、附属刑法在内的刑事法律渊源都在整体上具有谦抑性，或者说，我国刑事实体法是基于谦抑性的理念建立起来的。

1.我国刑法的谦抑性来源于刑事立法的一体化模式

我国目前采取的是一种统一的刑法典立法的模式，除了1997年制定的一部单行刑法外，刑法的修改都采取修正案的形式。[10]在统一的刑法典立法模式下，刑法的谦抑性得到了最大程度的体现与保障。一方面，分散性的立法模式的直接后果是导致行政法律中犯罪与刑罚设置数量的增多，间接后果则是行政法律的概括性规定下，行政违法性与刑事违法性的同质化，甚至会导致刑法的独立性的丧失。[7]因此，我国刑法对统一刑法典的立法模式的选择，是刑法谦抑性实现的最优化途径。

另一方面，我国刑事立法一体化的立法模式能确保“刑法二次规范”的地位或者“最后手段”性。“刑法二次规范”性是基于刑法的调整范围与民法、行政法等基本法律部门调整范围的法秩序统一性，与刑法作为介入手段的补充性提出的。刑法作为二次规范的地位由刑法的谦抑性所决定，并与法益保护的原则相结合。[11]统一的刑法典立法模式能够运用空白罪状的形式，实现刑法调整介入的顺序性，进而实现民法、行政法等法律规制之外的刑事法律责任的归属。

2.我国刑法的谦抑性得益于“定罪与定量”二元的立法模式

我国传统的刑事立法采取的是一种立法定罪与定量相结合的模式，立法机关在制定刑事法律的过程中，既规定犯罪成立的行为类型，又规定犯罪成立的行为罪量。近年来，在刑法修正案中大幅增设或修改的抽象危险犯则是一种行为犯，在法条中没有规定行为的罪量，如《刑法修正案(八)》第23条将生产、销售假药罪修改为行为犯，与我国传统的定罪与定量相结合的二元的立法模式相出入。因此，以抽象危险犯规定的罪名的增多，也是对积极的刑事立法观持批评意见者集中批判的地方。笔者将对以抽象危险犯规定的罪名是否违反谦抑性原则，在下文着重论述，在此暂且不表。

传统的“定罪与定量”的二元立法模式，在总则中体现为《刑法》第13条“但书”的规定，在分则中体现为对结果犯、情节犯等犯罪的规定上，如《刑法》第142条对生产、销售劣药罪的规定上，“造成严重危害”“后果特别严重”。①由于“但书”在总则中的总领性作用，可以认为我国刑法的天然倾向是排除那些“情节显著轻微危害不大的行为”的，这也与刑法谦抑性原则所起的犯罪认定与刑罚适用的“闸门”作用有异曲同工之妙。

3.我国刑法的谦抑性体现为规定范围的限缩性

李洁教授认为，虽然1997年刑法相较于1979年刑法是一种大面积的行为规制范围扩张，但是刑法所调整的社会生活领域的事项仍处在相对的限度内。[12]同理，笔者也认为虽然现行刑法规制的行为体系，较之1997年刑法典规定的行为事项有了一定的扩张，但这种扩张对社会生活的变迁来说具有相对性。

首先，法律调整作用具有局限性，这种局限性体现为法律反映与规制社会生活的滞后性，当将某种行为纳入刑法规制的范围内时，此种行为已经在社会生活中存在并且在一定程度上为人们所熟知。其次，法律对社会生活的反映同社会生活本身的存在具有差异性。具体地说，客观存在的社会生活的范围大于法律所规制的社会生活事项。最后，我国社会处于转型期，社会高速发展的同时，也意味着一定时间量度内社会事件发生的总量增多，随着我国公民权利保障意识的增强，在轰动社会的刑事案件出现时，也会不自觉导向对立法机关将某种行为犯罪化或重刑化的呼吁上。这也是对积极的刑事立法观持批评意见的学者所担忧的问题，诚然，立法机关既需要倾听公众对法益保护的诉求，也需要保持理性的态度。这的确是值得警惕的情形，但总的来说，我们有相当的理由相信立法者的智识，并且也可以凭借法律对社会生活反映的滞后性，以社会保障的手段进行消解，从而一定程度上避免不必要、不理智的犯罪化、重刑化。

综上所述，我国刑法整体属性是谦抑的，因此对积极的刑事立法观的批判也应还原为1997年刑法典颁布后，历次刑法修正案是否与1997年刑法的整体格局相悖，或者说，经过历次修正后，我国刑法典是否仍然保持谦抑的属性。笔者将从我国刑事立法经历的两个时期进行验证。

(二)前“风险社会”时期的谦抑性考察

前“风险社会”时期，“积极”的刑事立法虽然也呈现扩张的趋势，但其所代表的大面积犯罪化的立法活动，实质上是一种补充化、完善化立法，在规范设立的目的上主要是出于法治建设与社会治理的初衷；在原则层面的把握上，与谦抑性原则也不相违背。

首先，在前“风险社会”时期，我国1997年刑事立法的犯罪化活动是为了增强1979年刑法划定的犯罪圈的科学性。“1979年刑法犯罪圈略显狭窄，刑法规定既不超前也不先导，因此，一个严密的惩治侵害社会利益犯罪的法网并未完全编织好。”[13]可见，1997年刑法典及相应的修正案对一些罪名的增设的规范考量是完善我国刑法中犯罪圈的划定，推动我国刑事法治建设的科学化，促进我国刑事法治体系的完善。

其次，在1997年刑法典及相应的刑法修正案所体现出来的积极的立法导向，具有时代的必然性。在20世纪90年代我国也面临着社会转型与经济政策调整的问题，其主要面向仍处于传统社会向工业社会转型的时期内。20世纪80年代犯罪数量的居高不下，刑不压罪与1997年刑法中刑法分则条文的增多，没有直接的因果关系，更多来自社会本身对刑罚的需要。刑法是社会的产物，社会的变迁决定刑法发展的方向与向度，犯罪论体系的构建是时代的产物，也是刑法获得普遍遵守的理论前瞻。[14]

最后，1997年刑法典与相应的刑法修正案对刑法分则罪名的增设与修改，更多的是出于对刑法体系本身犯罪圈、刑罚圈缺漏之处的完善，因此，这种补充性的立法活动由于立足于刑事法典一体化的立法模式，与笔者在上文所述的刑法整体的谦抑性属性并不违背，故不再赘述。

(三)“风险社会”时期的谦抑性考察

在风险社会之中，我们应当认识到现代社会的多元性，及“人”在风险社会中的地位。“人的决定”是风险的基础，而“不确定的人”则是风险的对象。在风险社会中，积极的犯罪化的刑事立法活动，正是一种基于对“人”的控制的原理，而衍生的一种预防性的立法观。

1.刑法观念的转向及其回应

“社会历史形态的变迁决定刑法制度的进化命运。”[6]社会的发展决定了刑法的发展，在某种程度上来说，刑事立法活动的变迁也正是刑法理念本身选择的体现。预防性立法活动本身便是刑法两次选择的反映，这种选择是否合理，则是我们需要考察的。

第一次选择是在传统刑法观与积极刑法观的选择上。对预防性立法观的批评主要是立足于传统刑法观，传统刑法观重视结果导向与理性思维，但如果在实践场域与时间场域予以更替时，仍恪守传统刑法观的基本思路，则会不可避免地导致对预防性刑事政策的忽视，进而导致对行为风险控制的乏力，最后暴露刑法对实践反馈的滞后。[7]“全球风险社会与网络社会的交替交织孕育了当代刑法积极预防风险的时代任务。”[6]预防性立法将理性思维适度转向对现实的关注、结果导向转向行为导向、传统犯罪领域扩张至现代犯罪领域[7]，便是积极的刑法观在时代更替下作为的体现。

第二次选择则是对法益概念的范围、次序的选择上。在前文对我国立法实践进行总结的基础上，《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》除了体现我国犯罪圈、刑罚圈发展的一般性趋势外，还体现为法益概念的转换，具体体现为法益保护的提前与法益保护内容的扩张。[15]这种一般预防的思想也正是预防性刑事立法的体现。如几次刑法修正案对环境刑法的规定，体现了传统的个人中心法益向生态环境的扩张。《刑法修正案(八)》对生产、销售假药罪的修改，则体现了法益保护的提前。食品安全成为社会热点问题之一，食品安全问题的暴露，在侵害国民的人身利益的同时，也侵害国民的安全感。

有的学者提出，处罚的提前化无疑会导致法益概念的抽象化、提前化，最终导致法益概念的立法机能的丧失。[16]还有学者指出：“环境犯罪治理早期化是一条消解法益之路,它超越了我国刑法当前所处的发展阶段。”[17]

对此，笔者认为，首先，预防性立法并不会导致法益概念机能的丧失。法益概念本身在教义学的定义上，便具有精神化属性，即经由归纳思维的处理后上升为普适性概念。预防性立法对法益概念的扩张，与其说是使法益概念的体系性溃败，不如说是对法益本身的揭示。法益概念本身不是一成不变，预防性立法对法益概念的选择，其实质是顺应了法益概念本身的发展。其次，处罚的早期化，与我国目前的发展阶段相适应。也就是说，处罚的早期化，并不会导致过度的犯罪化，最后造成犯罪圈划定与犯罪圈判定的失衡。以环境刑法为例，将破坏环境的行为一部分予以犯罪化，意味着行政处罚、民事处罚的升格，但是否会导致“法益边界的漫无边际”呢？笔者认为，我国《刑法》第3条确定的罪刑法定原则意味着对公民权益的损减或剥夺以法律的规定为实质性的界限。对破坏环境的行为予以刑事处罚也意味着司法机关的行为具有统一的行为准则，同时也具有程序法对公民权益的保障。最后，法益概念的保护也应注意法益保护手段的有效性。在现有的法益保护手段难以实现有效的法益保护的时候，如果仍不进行调整与适应，将会导致传统法益的保护失位与新型法益的保障失效。

2.预防性刑事立法的谦抑性表达

对预防性刑事立法持谨慎态度的学者，大多认为预防性的刑事立法活动与我国刑法的谦抑性原则相违背，具体体现为预防性刑事立法活动导致的法益保护提前与法益保护扩张同谦抑性的不匹配。[18]9但笔者认为，预防性刑事立法观是否符合谦抑性的判断，既需要立足于我国刑法本身的谦抑属性，进而还原为预防性刑事立法活动是否同我国刑法属性相悖的检验，也需要考虑立法本身的社会效果与法律效果。换言之，预防性刑事立法活动中谦抑性检验，既需要一种事前的判断，也需要一种事后的审视。

首先，从事前的角度来讲，刑法的谦抑性与预防性刑事立法观的法律精神是一致的。刑法的谦抑性根源于人权保障的理念[5]，从某种意义上来说，刑法中谦抑性原则在现代民主法治国家的刑事法律体系的普遍确立，正是现代刑法中人权保障的理念普遍确立的过程的体现。启蒙运动时期，人们对于人权保障的意识的觉醒与高涨，激起了与封建刑法中的刑罚权恣意发动的斗争，进而表现为一种对国家刑罚权进行限制的表达。在我国，刑法的谦抑性也体现为人权保障与社会保护的统一②，即对国家利益与人民利益的兼顾。而预防性刑事立法观是对国民的安全感的保障，避免外部不确切的风险的侵害，是刑法安全保障机能的实现。刑法是一种自由与秩序的选择与博弈，公民的安全感、信赖感本身也是值得重视的利益。对预防性刑法观持批判态度者忽视了刑法对国民人本关怀的需要，反而囿于工具主义的陷阱之中。但预防性刑事立法观本身对公民安全感的关照也应有度与量的把握，需要正视即便是在充满风险的现代社会中，也应允许一定量的风险的存在，把握刑法对生活介入的边界。但总的来说，两者在根本精神上是一致的，是对国民本身权益的一种保障。

其次，从事前的角度来说，罪刑法定原则是刑法的谦抑性与预防性刑事立法活动体系自恰的保障。刑法的谦抑性是一种理念层面升华、提炼的成果，是刑法保障国民利益、限制刑罚发动的先行观念指导。我们可以明确界定其概念、范围、意义，并指出谦抑性在原则层面同刑法基本原则的关系，但似乎一直缺少可视性的标准。刑法犯罪圈的扩大并不意味着对谦抑性本身的“放逐”。因此，从本质上来说，我们应当把握谦抑性的功能，并以功能本身是否实现为检验。关哲夫教授认为刑法的谦抑性是作为罪刑法定原则和罪刑相当原则的一个前置性理念[12]，那么也可以认为，罪刑法定原则本身基于对权利保障与刑罚限制的功用的实现，进而实现刑法的谦抑性的功用。从这个角度讲，罪刑法定原则是刑法谦抑性的保障，对罪刑法定原则的坚守，也是对国民权利保障的坚守。

最后，从事后的角度来说，立法的效果是检验立法的标准之一。在刑事立法的过程中，我们应当坚守刑法的谦抑性，实现谦抑性的刑法，但谦抑性本身在立法活动中立法者的考量的地位是怎样的，这是我们过去所没有考虑的。许迺曼教授则指出应当以刑法的“有效性”来代替刑法的谦抑性判断哪些行为是属于刑法规制范围内的，自古典主义刑法观确立以来，刑法的最后手段理性一直被提起，或者说从未被忘却，但在今天，必须直视刑法对法益保护的有效性、妥当性。[18]9许迺曼教授实质上是将刑法从二次规范的定位中解放出来，在风险社会的今天，传统的刑罚手段已难以实现对新型犯罪行为的有效的规制，以对法益实现有效的保护作为发动刑罚的标准[18]115，可能更具有合理性与可操作性。

对我国积极的刑事立法活动的评价应当注意到其本身有立法实践基础，在规范与原则层面也能找到妥当性的依据，因此在一般性的层面上，可以得出我国刑事立法活动并没有违背刑法本身的谦抑性基础的结论。但正如一句西方法谚所云：“你挥舞拳头的权利止于我的鼻尖。”任何自由都有其限度，在刑事立法领域的自由若没有限度，无疑是与我国社会主义法治道路背道而驰的。

四、积极刑事立法活动的边界划定

刑法谦抑性的提出源自刑法功能的有限性，一方面，刑法是打击犯罪的有力手段，但是不是消灭犯罪的手段；另一方面，刑法适用调整的范围也是有限的。[19]刑法功能限度的不足，启示我们需要在明确我国当前积极的刑事立法的合理性之后，又必须明确划定我国刑事立法活动的边界。同时，从刑法功能有限性发展而来的谦抑性，一方面是为了实现刑事法治化的目标，另一方面是刑事法治化的检验标准，但总的来说，一种概念很难既作为目标，又作为标准。因此，笔者主张构建一种目标导向、问题导向、效果导向相结合的检验体系，为我国积极的刑事立法活动划定边界。

(一)刑事立法的目的性检验

当我们回顾我国刑事立法所走过的历程的时候，我们不免展望未来。但正如劳东燕教授所指出的那样，对积极刑事立法观的批判大多集中于某一修正案或者某一类特定的犯罪。这些批判要么只强调刑法谦抑性，却没有给出如何坚守或者实现刑法的谦抑性的方案，要么只给出了有益的构思，却缺乏宏观的方向性的指引。

我国刑事法治的历程同我国社会发展所处于的历史方位、发展阶段密切相关，立法是对司法的指导，司法是对立法的贯彻，刑事立法的走向不仅把握刑事司法的动脉，更重要的是反映我国法治国家建设进程的未来去路。法治作为国家治理现代化的基本方式与必由之路[20]，刑事法治的现代化也是题中之义。

对刑法谦抑性的强调，主要是立足于刑法应作为二次规范的体系定位，属于静态方面；而积极的刑事立法观对风险社会发展需要而开启的预防性立法活动，则是一种动态方面的体现。刑事法治的现代化不是一种单向度的，或者不仅仅是一个事物“动态”“静态”的简单论证，而是多维交错的，在事物发展的每一个阶段都需要两者的共同介入。仅仅依据动态方面、静态方面的某一方面，或者忽视了两者的内在意旨对刑事立法的活动加以判断的话，都是有失偏颇的。

因此，刑事立法的现代化不仅应作为一个总的目标，指引前进的方向，更应作为各个阶段立法活动的参照物。这也能在塑造现代刑法的宝贵品格的同时，构建“一个结构严密、层次分明、前后一致、相互联贯、和谐协调的现代化的刑事法律规范体系”[21]。

在此基础上，有学者总结了我国刑事立法现代化的三个特征，分别是谦抑性、及时性、协调性。[21]问题的关键在于如何在抽象的价值构建中，使之具体化，更具可操作性。笔者认为，在谦抑性的判断上，我们应当正视谦抑性本身语义概括性、抽象性的不足，透过概念性思维构建的普遍性语境，在逻辑与方法论的进路上，把握谦抑性的原意，即人权保障与社会保护的统一，从而结合我国的国家政策与大政方针，还原为“民生刑法”等更加具体的理念上。

在及时性的层面上，则应把握刑法作为法律规范的“僵化性”与“灵活性”之间的关系。刑法应当是稳定的，但刑法同时又要适应社会的发展，因此又是变动的。“刑事立法设立犯罪与刑罚规范的标准是行为的社会危害性,但行为的社会危害性是由社会关系与社会生活的变动所决定的。”[19]行为的社会危害性的评价取决于主流社会(我国广大人民群众)的价值判断[22]，法治建设的发展使得人们的法治理念提升的同时，也面临着人们的道德理念与法律意识的“刚性化”。因此，某一行为的社会危害性的有无、大小在当下有显著化发展的趋势，这也应反映到刑法的修改中，实现犯罪圈的扩张或限缩。在刑罚的设置上，则要考虑我国目前的发展阶段，如死刑的废止不能一味以西方后现代国家为标准，应结合当前我国同犯罪作斗争的态势与走向。

协调性的实现应把握我国社会主义法律体系所形成的统一的法秩序这一前提条件，协调人的行为与法秩序整体之间、不同法律部门之间的矛盾与冲突，具体落脚到刑法法益保护的目标上。

(二)刑事立法的原则性检验

立法是法治的前提与基础，我国立法应当遵守比例原则。这是立法的一般性原则，刑事立法活动在予以遵守的同时，也有自己的基本原则。一般性原则强调一种“合比例”的现代法治精神，刑法的基本原则彰显刑法的品格。

1.刑事立法中比例原则的运用及展开

比例原则作为一项宪法性原则包括三个下属项，即适当性、必要性和相称性(均衡性)。[23]关于比例原则在刑事法领域运用及展开的讨论早已进行，我国学界对宪法及行政法学中比例原则进行了一定的改造，使比例原则的理论运用与实践运用更加完善。具体的路径是承认比例原则中“正当性目的”的缺失，并在比例原则原有的三个下属项的立法审查之前，加入刑法犯罪化的目的性检验。[24]

针对刑法中比例原则展开存在不同的方案③，笔者认为这些方案都是以刑法规制的“有限主义”为前提，目的都是为了实现刑法在承担法治国家社会治理作用的供给的合理性，对我国法治建设都大有裨益。笔者由于篇幅的限制及智识的不足，不一一展开评述。笔者意图就比例原则与刑法基本原则的联系性及方法论启示着重论述。

2.比例原则同刑法基本原则的契合及展开

首先，在比例原则同法益保护原则的关系上，比例原则应视为法益保护原则的补充性原则。[25-26]张明楷教授在两者的契合上，主要是从设置刑罚的有效性、不可替代性及刑罚后果的相对性加以考虑的。[27]即运用比例原则考察刑罚能否有效保护法益，是否存在运用非刑罚手段加以替代的空间以及运用狭义的比例原则对刑罚带来的利弊进行直观的比较，确保刑罚所保护的法益没有超出刑罚所侵害或者可能危害的法益。笔者对张明楷教授的主张予以赞同，但笔者认为在法益保护的目的中也有比例原则运用的空间。

一方面，预防性立法的主要目的是为了防范不确定风险对不确定主体的法益危害，从而采取了一种危险犯的立法模式，最终实现对抽象的社会利益的保护。但社会生活中的利益众多，并不是所有的利益值得保护，需要运用比例原则加以“筛选”。另一方面，在实现对社会利益的保护的同时，又不可避免地在某些方面会导致与个人利益的对立。如：立法者将生产、销售假药罪修正为行为犯后，司法实务中出现了有罪必罚的倾向，对数额极小、情节轻微的销售假药的情形也予以刑事处罚。但实质上，对这类行为予以行政处罚，就已经具有必要性了。因此，立法者、司法者在考虑对社会利益进行保护的时候，需要运用比例原则维系社会利益与公民个人权利与自由的合理限度。

其次，在比例原则与罪刑法定原则的关系上，应当首先承认罪刑法定原则的独特性地位。正如李斯特所说，罪刑法定原则是刑法与刑事政策不可逾越的“藩篱”。[28]针对我国刑法条文愈来愈抽象化的情形，我们既要承认概括性的立法条文的确更具生命力与涵括性，同时也要保持警惕，因此离不开明确性原则的指导。具体地说，应当运用比例原则来把握明确性与涵括性的界限。

再次，在比例原则与罪责刑相适应原则上，应考虑责任性与预防性的均衡关系，风险社会中的刑事立法呈现出一种以预防性为主的趋势，但一般预防的目的也应有一定的限度，否则会导致刑罚权的法益保护目的异化为刑罚权滥用的事由。也就是说，应以责任性为基准，预防性的宣告以责任主义为上限，从而实现刑罚的抑制。[29]

最后，在比例原则与罪刑平等原则上，应当考虑刑罚设置的对象问题。将破坏环境的行为予以刑事化，有民事诉讼程序烦琐、保护效果不显著，行政处罚吊销营业执照，治标不治本的考虑，但在刑罚的设置上，则应考虑环境犯罪主体的刑罚权划定、分配问题。[15]比如：根据我国《刑法》第346条的规定，对环境犯罪的单位主体采取双罚制。但《刑法》第338条至第345条规定的罚金刑数量不明确，对单位犯罪主体经济制裁力度不足，难以起到特殊预防的作用。除此之外，自然人犯罪一般主体与特殊主体之间也存在罪刑不均衡的情况，如环境职务犯罪的主体的刑事责任轻于其他破坏环境资源犯罪的主体的刑事责任。[30]

(三)刑事立法的有效性检验

许迺曼教授指出德国刑法已经抛却了谦抑性的概念，以对法益保护的有效性构建更为实质的标准。同时，有的学者也指出有效性不仅存在于风险社会中的预防性立法之中，实质上一直是立法者们秘而不宣的准则。[15]阿尔布雷特教授则认为在环境问题等领域，刑法作为社会治理手段的呼声仅具有短期有效性，也就是说，在他看来，预防性立法只存在短暂的有效性，在更为长期的角度来看，是否仍能说明立法的合理性，是值得怀疑的。因此，笔者认为，有对此种有效性进一步限定或明确的必要性。

基于对现代科学发展的态式的观察，哈贝马斯认为包括刑事法律在内的现代法律存在两方面的困难：一方面,法律基于其制裁目的及对法律的规范性要求实现规范对象的服从；另一方面,一种法律秩序作为维系社会互动稳定的基础的前提是，它必须被普遍合法地接受。[31]这也同哈贝马斯主张的法律的有效性两个方面相符合，“一方面是社会的或事实的有效性,即得到接受；另一方面是法律的合法性或规范有效性,即合理的可接受性。”[32]“接受”与“可接受性”是两个不同的维度，前者指基于正当程序的法的强制，后者指法律的内在品性，是法律维持生命之本。[33]在哈贝马斯看来，商谈理论是实现法律有效性的最终途径，换言之，正当、合理的立法程序在“可接受性”的层面起决定作用。缺乏合理立法程序的法律规范只具有法的强制性，而在内在的接受性上，无疑于“无源之水，无本之木”。

阿尔布雷特教授所认为的预防性立法的短暂有效性，也包括在哈贝马斯对法律有效性加以整合的广义的法律有效性之中。具体来说，包括在“合理的可接受性”之中。问题在于，这种“可接受性”的担忧如何同刑事立法活动相衔接。

笔者认为，从整体上来说，我国刑事立法活动是由我国立法机关经由法定程序加以修改、补充的，在“可接受性”层面上具有广泛的制度保障与程序保障。从局部上来说，对刑事立法活动“短暂有效性”的担忧及有的学者所指出的我国立法者对刑法“外在善”的过于追求、对现代性的盲目效仿以及刑法制度供给不均衡导致公众预期的偏差等等[34]，导致刑法的可接受性不足，也说明了在刑事立法活动中的确也存在一些同整体的秩序性相冲突的地方。笔者认为，“解铃还须系铃人”，对刑法条文“合理的可接受性”的加强也可以追溯至法律与公民的关系的构建上，“建构刑法规范与普通国民之间的交互认同”[33]，并在立法的过程中予以反映出来，才能实现法律本身应然与实然之效。

五、结语

我国积极的刑事立法活动是一个多元交错的进程，总的来说，体现了法治国家社会治理功能的刑法承担。单单以是否违反“谦抑性”对这一过程进行评价的话，其实质是一种机械化的运用，在方法论与逻辑论的进路上，偏离了法治国家的基本立场与实践语境，最终会导致刑法的虚无化、精神化。在刑法制定与实施的过程中，还充斥着“刑罚必罚主义”“刑法万能主义”等陷阱，我们应当明确与限定刑法的功能。的确，刑法在维护社会秩序、解决社会纠纷上具有终局作用，但若过分倚重，则有导致刑法与其他社会保障措施定位模糊、刑法的功能泛化的危险。

因此，我们应当认识到刑法的功能是有限的，并且这种“刑法有限主义”也构建了积极的刑事立法活动的自由及其边界。前者廓清了积极刑事立法活动的正当目的与理论合理性，后者则在国家与个人、自由与秩序间扩张与内化的状态中，力图寻找一个平衡的落脚点。我国的刑事法治现代化进程既存在全球化过程中国家治理的普遍性问题，也应立足我国自身的实践土壤，外国方案不同于中国方案，我们应以构建同中国特色社会主义法律体系相符合的刑事法治体系为最终目标。

注释：

①《刑法》第142条规定：“生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 本条所称劣药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品。”

②《刑法》第2条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”

③如高铭暄教授在比例原则的四个层次的基础上，论证了比例原则在维持刑法的“工具理性”与实质理性的意义，并指出首先应做到立法的科学性。(参见高铭暄、孙道萃：《预防性刑法观及其教义学思考》，载《中国法学》2018年第1期。)张明楷教授在《法益保护与比例原则》一文中，对检验立法机关是否具有犯罪化的合理性时，提出：第一，检验目的的合理性；第二，检验刑法作为实现合理目的的有效手段的符合性；第三，刑罚手段的唯一性；第四，刑罚手段的后果的相对性；第五，罪刑相适应等五个检验步骤。(参见张明楷：《法益保护与比例原则》，载《中国社会科学》2017年第7期。)