◎张 凯

（乌海市群众艺术馆 内蒙古 乌海 016000）

20世纪八十到九十年代我国还少见“非物质文化遗产保护”一词的说法，多以“民族民间传统文化”出现，在群众艺术馆和文化馆里就有“挖掘、整理、保护民族民间文化遗产”的职责。到2002年开始逐渐有“非物质文化遗产”一词的报道，并认为民族民间文化遗产是非物质文化遗产的一部分。

2002年8月，文化部向全国人大教科文卫委员会报送了民族民间文化保护法的建议书；2005年初，国务院办公厅印发了《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》，要求建立中国非物质文化遗产代表作国家名录，确定“保护为主、抢救第一、合理利用、传承发展”的指导方针，以及“政府主导、社会参与、明确职责、形成合力、长远规划、分步实施、点面结合、讲求实效”的工作原则。这样，基本上构成了国家的非物质文化遗产保护法律体系和实体领导工作机构建设。

针对近年来群众对非遗的关注热点，结合内蒙古乌海市非遗保护工作机构在实践中涉及非遗法律问题，梳理以下观点，并提出相关建议。

一、非遗申报“专属特性”问题

由于我国民众较早地接触到专利法和商标法内容，对非遗法律知晓较少，因此在申报非遗项目时往往会认为非遗项目的内容也具有专属性和排他性，认为所从事的项目只要别的地方申报了，在我们这个地区就不合适再次申报，也有时会认为传承人申报代表性传承人后，是不是会否定其他的传承人；认为非遗保护是一种类似于专利的法律保护，只要其他地区将项目列入保护，或本地区传承人列入保护，传承人认为就不可以再对其申报。

而事实上非遗法和非遗保护条例中已明确规定，相同的非物质文化遗产项目，其形式和内涵在两个以上地区均保持完整的，可以同时列入上一级代表性项目名录。因此，相同项目在不同的地方保存完好，可以单独申报该地区的非遗项目，也可以同时列入上一级代表性项目保护名录。在各级政府公布的非遗保护名录中，也同时发布了非遗扩展名录，对各地相同的项目予以保护。所以从项目的角度看，不存在相同项目的专属性与排他性。

在非遗保护工作实践中，都是经公民本人提出申报，经非遗保护部门认定为代表性传承人的，依条例享有非遗传承的权利和义务，其他传承人还可以自由传承其掌握的非遗内容，因此代表性传承人的申报也不具备专属性和排他性。从文化传承的角度看，非遗项目是历史积淀下来的长期地域性或民族性文化内涵，通常由社会的各个群体所掌握，具有一定的广泛性，如果掌握在社会小群体的人手中，不具备社会的广泛传播性，在个人传承中的片面性也容易在历史进程中消亡，因此从法律和社会人文的角度看，非遗项目和代表性传承人均具有传播的广泛性，不存在专属性和排他性。

二、非遗项目知识产权保护

非遗项目由于其历史的发展进程和文化空间表现，具备特殊的文化形态。经非遗传承人长期苦心琢磨的作品一经露面，很容易得到人们的喜爱，特别是工艺美术类作品。这也给不法商人有可乘之机，很快高仿作品、临摹作品、再创作作品就充斥市场，使非遗传承人多年创作受到严重的冲击。虽然我们采取了版权登记保护，但程序复杂周期长，面对市场的高仿作品、临摹作品和再创作作品难以认定和追责，所以实践过程中我们鼓励非遗传承人以更高难度、更精细的作品，以及具有代表性的独特技艺和风格来实现版权保护，网络传播时不采用高清作品，尽量减少网络传播，消除仿制作品对自身产品的冲击，同时加强对地理标识、老字号和商标等注册，以法律武器保护非遗产品。

三、树立非遗保护标识的法律意义

2019年，某地征拆局将自治区级非遗保护项目代表性传承人因工作场所征拆问题诉至区法院。征拆局及律师认为非遗工作场所不是文物保护单位，只应当保护该项目的技艺，工作场所的变更不影响该项目的传承，因此征拆局所征拆的房屋不涉及非遗保护问题。而传承人和非遗保护部门认为，该处房屋系传承人为发挥该项技艺而特殊改建的生产经营场所，在非遗法中明确规定：非物质文化遗产是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。由于本案中非遗保护部门2018年已经在该经营场所树立了保护标识，并说明了保护级别和范围等相关内容。后经法院调解，征拆局撤诉。

在该案中，体现出政府各部门工作人员和法律工作者，对非遗保护的法律知识还有所欠缺，需要在今后的工作中加强对非遗保护法律方面的认识，确保政府各部门在履行职责时不产生新的违法行为。

四、涉及其他法律方面的问题

非遗保护不仅要按照非遗的法律、法规进行法制保护，如涉及其他法律和法规规定的，也应当同时遵循其规定处理，不同的法律、法规之间不存在排他性。如涉及医药类非遗项目还要遵循国家的医药类法律、法规，甚至于要考虑进出口的法律、法规对医药类的有关管理规定。现实工作中有些医药项目被公布为非遗项目后，但缺乏医疗和药品主管行业的批准认证，因此其传播行为仍可被认定为非法。民族医药是我国劳动人民长期在社会生产实践中的经验积累，也是国家卫健体系中的一部分，在近几十年里不断适应医疗体系，有些已经进入到国家医疗行业的标准体系，被法律体系所认可，还有一些民间的医疗手段或药品，没有被法律体系以行业标准的形式所认可，在有条件的医疗机构可以以院内治疗手段或制剂的形式存在，应当尽快按照现行的医疗体系进行认证，实现合法的传统医药类非遗项目的保护与传承工作。

又如非遗项目表演时经常性的应用到的一些工具，如剪刀、表演武器等，在运输途中，还要按照道路运输管理、治安处罚法等法律、法规进行管理；在涉及野生动物表演或标本制作的，也要同时严格遵循野生动物保护的相关法律、法规。

五、非遗保护的执法问题

《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》《内蒙古自治区非物质文化遗产保护条例》已经明确了非遗保护的主管部门是当地文化行政部门，由其对所辖地区的非遗保护进行行政执法。

近年来由于非遗保护的宣传力度逐步加大，全社会对非遗保护都高度重视，对非遗保护的法制意识和保护力度也在有序提升，非遗项目和传承人能抵制不正常的调查，基本不存在对非遗项目调查时侵犯调查对象的风俗习惯问题。

六、非遗保护中实施政府采购的有关法律问题

非遗保护时可以通过非遗保护机构组织展览和展示、开展传承活动、建设传习基地等方式，为非遗项目的整体保护开创了良好的文化生态环境。政府性资金的注入，使非遗的展示易于被人们所接受，易于融入到创新发展的社会中，但在资金使用时必须应当按照财政相关的管理规定使用资金。

非遗保护机构可根据需要采取委托专业公司开展专项的民俗活动、展览和展示以及特殊项目的保护，这类资金一次性投入较大，应当按照《中华人民共和国政府采购法》和《中华人民共和国政府采购法实施条例》为依据实施政府采购行为。

政府资金使用时会涉及一个涉入起点的问题。以《内蒙古自治区财政厅关于公布全区统一集中采购目录及有关政策（2020 年版）的通知》为例，年度内实施政府采购的资金量单项或批量采购超出80万元，应当实施集中采购；介于30万元到80万元的资金使用，应当实施分散采购；低于30万元标准的资金使用，可以办理自主采购。按照这些规定，非遗保护机构可以选择不同的方式进行采购处理，分析年度资金的总支出预算，将相同支出项目的款项按照分类处理，低于最低涉入标准的支出，这种方式下的接待费、差旅费等支出是实报实销的，这种方式不必通过采购的第三方，不会增加成本支出，是通常最常见的方式。有时分类项目累计支出较多，需要以分散采购的方式办理政府采购批准手续。还有可能是根据全年计划对较大的支出项目实施集中采购，由一家中标单位完成全年的工作，这种方式资金成本和时间成本较高，中标单位的自身短板会影响采购单位的工作实施，而且长时间采用这种方式，容易形成社会化工作的市场垄断，因此不建议高频率的使用这种形式。

七、促进非遗项目传承与发展的措施建议

非遗保护任重而道远，需要我们在非遗保护过程中加强法制观念，通过立法、执法、守法的良性法制管理，让非遗项目更好地传承与发展。

第一，建立保护非遗的生态文化氛围，让全社会都关注非遗保护。2009年韩国向联合国教科文卫组织递交了“韩国端午祭”后，再次激起了我国民众对非遗保护的热情，民间的非遗项目被社会普遍宣传，更多的传统文化内容被民众所认可。因此要充分利用好民众对本民族的文化认同，形成全社会都关注非遗、保护非遗生存的自然和生态文化空间。各级政府及职能部门要及时出台相关政策法规，以配合法律、法规的执行，形成法制与保护的相统一。

第二，加强非遗保护部门的履职尽责。从非遗法颁布之后，各省、自治区也逐步出台相关的法规，由文化行政主管部门负责非遗的保护与管理，加强了四级名录体系的建设，逐步开展传承人研培计划，使非遗项目从传统走向新时期的创新与融合发展，创作了更多的优秀作品。在发展的同时，也需要非遗保护机构更深入研究非遗项目保护与发展方向，出台有利于非遗项目发展、传承的政策，引导传承人把握时代机遇，让非遗项目得到更多、更久远的发展机遇。

第三，利用发展机遇刺激非遗传承人延续民族文化根脉。在非遗保护中，历来有两种不同的保护思维，一种声音要让非遗保持原汁原味的内容，才能证明非遗的历史属性 ；一种声音要让非遗在发展中创新，以适应新时期以及未来世界舞台的需求。因此传承人在经过历史考验的市场竞争浪潮中，要针对非遗项目自身的特性不断探索，既要让非遗项目的文化、历史内涵得以延续，也要学会在市场中自我创新和强强联合的形式，让不同非遗项目融合，形成更适宜在未来市场中竞争的优秀产品。在发挥市场为主导的引领作用时，传承人应注重使用法律利剑保护自己的合法权益的主动性，在经济合作时加强法制观念，熟练地使用法律文书，形成在传承人之间的守法与护法，确保非遗项目、传承人与外部门良好法制氛围。

第四，动员全社会的力量共同参与非遗保护。非遗保护是中华优秀传统文化延续的有效手段。虽然政府用法律的形式明确了非遗保护主管部门，但仅以一个部门来解决非遗保护中来自各方面的实际问题，往往还是力不从心的。需要社会各界都以高度的热情保护好非遗，更需要加强非遗保护的法制观念，让非遗在法制的环境下远航，使中华优秀传统文化更好地适应快速发展的现代社会。