徐 振 铭

（湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410008）

一、引言

食品安全与国计民生息息相关，是公共利益的典型代表。然而随着市场经济的深入发展，各种食品安全问题也浮出水面：三鹿奶粉、“苏丹红”事件、“地沟油”等重大食品安全事故不断见诸报端，一再牵动公众的神经。这也暴露出行政机关在食品安全监管上的捉襟见肘。职是之故，2017 年新修订的《行政诉讼法》赋予检察机关享有行政公益诉权，使其对行政机关在行使职权时致使国家利益或者公共利益受到侵害的行为纳入行政公益诉讼受案范围，是值得赞扬的开创之举。在司法实践中，食品安全领域的公益诉讼案件较之过去虽取得一定成绩，但检察机关身份定位不明、实施程序不周的问题阻碍了公益诉讼的价值实现。明确检察机关在食品安全领域行政公益诉讼中的定位，继而完善公益诉讼的具体操作程序，有助于提升检察机关实施公益诉讼的效能，对于监督行政机关依法行使职权、维护公共利益也大有裨益。

二、前提问题：检察机关身份定位的理论证成

欲弥补检察机关提起食品安全领域的行政公益诉讼程序性不足，需要解决的前提性的问题是：检察机关到底是以何种身份进入诉讼程序？我国宪法规定人民检察院是国家的法律监督机关，对行政机关行使职权的行为实行法律监督也当属其职权内容中的应有之意，此乃我国宪法体系中的基本权力配置结构。而食品安全领域一般的参与主体为消费者、商家和行政监管机关三方。按照目前法律规定，检察机关的角色是不同于一般行政诉讼原告的“公益诉讼人”，检察机关作为公共利益的代表进入诉讼，或直接以诉前程序解决问题，对原有行政诉讼中“民告官”的主观诉讼框架产生了极大冲击。若选择搁置这一核心问题，则进入诉讼程序后的起诉期限、举证责任分配等后续问题都将产生争议。为此，立法机关对行政公益诉讼在未来立法时应当作出适当调整，顺应时代主题，回应现实关切。唯有立足于客观诉讼的模式建构，才能符合中国语境的发展，故仍需通过客观诉讼的结构来明晰检察机关的定位。

（一）从“无利益即无诉权”到诉讼信托理论

“无利益即无诉权”原则已为世界各国所认可，是近现代私益诉讼中的理论基石，目的在于防止权利滥用之殇。在该原则的内涵中，“诉之利益”乃判断是否享有“诉权”的核心构成要素，即当权益遭受不法侵害时，只有与案件有直接利害关系的人才能起诉。[1]受“私人自治”的法律观念的影响，就案件的启动而言，诉讼应是利害关系人的“个人事业”，此乃整个传统诉讼制度有序发展的理论基石与逻辑起点。[2]在创立行政公益诉讼制度之前，我国传统的民事与行政诉讼理论都采用这一标准，即以“诉权”为标准来限定原告资格的范围。

这也体现了我国行政诉讼采取主观诉讼的模式。如我国《行政诉讼法》第二十五条的规定便是这一原则的具体呈现。在这一理论的指导下，行政诉讼的原告必须具有“诉之利益”才能成为行政相对人，进而提起行政诉讼。然而面对实践中频发的“食品安全”重大案件的曝光，法律的局限性逐渐呈现出来，当行政机关的行为违法侵害公共利益时，公共利益如何才能得到保障，该法条并未对此问题作出规定。这就使得“公共利益”遭到侵害时而无相应法律予以救济，最终陷入尴尬处境。

检察机关在行政公益诉讼中作为国家利益和公共利益代表，其起诉资格并不能在主观诉讼的框架内获得自恰，需要引入“诉讼信托”的原理予以证成。诉讼信托理论突破了传统的“诉之利益”理论，不拘囿于当事人必须是与案件有直接利害关系，从而将没有直接利害关系人纳入原告资格范围，使其基于原权利人的信托享有诉权，进而以自己的名义起诉并承担法律后果。诉讼信托理论依赖于公共信托理论得以迅速发展并被认可，公共信托理论源于罗马法，在英美法系国家得到广泛适用并逐步被确立。基于信托理论，在社会公众与国家之间建立起一项信托契约，由公众将公共利益信托交付给国家予以管理，国家负有保护公共利益的义务，根据该契约的要求，倘若行政机关不履行或者怠于履行职权，致使公共利益遭受损害的，应由国家的代理人向法院提起诉讼，要求行政机关履行职务，这“国家的代理人”应是“检察机关”，由其具体实施保护的目的。[3]

（二）检察机关的身份厘定

检察机关的身份明显不同于一般的行政诉讼原告，实践已有规定将检察机关的公益诉讼起诉人身份与行政诉讼普通原告相区分，如无须提供组织机构代码证、诉讼费用等；另一方面，相关法律法规却未规定“法律监督者”和“公益诉讼起诉人”双重身份之间的协调机制。在学理上，对于检察机关的身份有多种学说：一是原告人说，即当国家利益与公共利益受损害时，其有权提起诉讼，这时检察机关作为国家的代表参与其中，其诉讼权利和义务与原告相仿，故应然的身份定位实为行政诉讼原告。[4]另外，有学者在论述检察机关参与民事公益诉讼时，也提出将其称之为“原告”更具合理性。[5]二是法律监督者说，这种观点认为，法律监督职能使其当然享有提起行政诉讼的权利，旨在保障行政权力得到科学合理的行使。不管其以何种身份参与诉讼，它都只能处于法律监督者的地位。这里的法律监督者，就是我国宪法中所明确的法律监督机关。[6]三是公诉人说，即检察机关代表公共利益起诉时，其地位应属公诉人。检察机关在公益诉讼中的身份与刑事案件中的身份相类似，是为了把侵害公共利益的案件纳入司法审查范围，因此要赋予检察机关某种行政公诉人的身份，以监督行政机关对行政权的行使。此外，还有学者持双重身份说，认为如果检察机关提起诉讼，则获得了原告与法律监督者这两种身份。[7]

笔者认为，应当协调在检察机关的双重身份，以获得身份与职权的平衡。具体而言，按照上述“诉讼信托”框架下的分析，首先应肯定检察机关的原告资格。其次，应当在检察机关内设机构层面上对双重身份的承担主体进行界分，即新设的公益诉讼检察机构专门负责提起行政公益诉讼活动，而使民事行政检察机构回归本来的职权。基于《人民检察院组织法》第二十条的规定，已为检察机关在内部新增公益诉讼检察机构奠定了法律基础。在最高检察院内设机构改革的引领下，全国各地的检察机关必将全面设立公益诉讼检察机构。针对此种改革，有必要强调双重身份在民事行政检察机构与公益诉讼检察机构之间的分配。易言之，检察机关增设公益诉讼检察机构后，民事行政检察机构并不是完全退出了公益诉讼，其依然需要在诉讼活动中履行职权。

三、食品安全领域行政公益诉讼的现状

（一）取得的成效

1.食品安全领域行政公益案件数量不断增长

自行政公益诉讼制度确立以来，食品安全问题一直是检察机关关注的重点。经笔者统计发现，近3 年来，行政公益诉讼案件的数量相较于2016 年之前而言呈井喷式上升的趋势。自2017 年起至2019年8 月，我国法院共作出了1083 份生效裁判文书，其中当属2017 年法院判决的案件最多，这归因于新行政诉讼法创建了行政公益诉讼制度，达到665份；2018 年346 份，2019 年（截止到8 月）72 份。与此相反的是，2016 年及之前有关行政公益诉讼的案件判决很少，如2016 年仅27 份。此外，据统计数据显示，2018 年我国检察机关共立案公益诉讼案件达到89523 件，提出检察建议和发布公告78448件、提起诉讼2560 件。其中，食品药品领域公益案件共立案29916 件，从试点期间占比不到1%，增长到占33.42%。[8]由是观之，食品类行政公益诉讼案件一直呈增长趋势。

2.诉前程序发挥了重要作用

在行政公益诉讼案件中，将诉前程序作为诉讼前的一个必经的前置程序，是具有公益诉讼制度国家普遍的经验。[9]据统计，在行政公益诉讼案件中采用诉前程序的案件达到97%，其中有93%以上的案件是在诉前阶段由检察机关出具检察建议便能实现保护国家利益和公共利益的目的，则无须进入到诉讼程序。可见，诉前程序的制度设计在实践中取得了一定的成效，成为公益诉讼价值实现的重要路径。

（二）公益诉讼中的程序性缺失

1.案件来源过于狭窄

案件来源的广泛与否直接决定着公共利益的保护程度。根据法律规定，检察机关提起公益诉讼的情形仅限于“履行职责中”存在的问题，这一规定过于模糊，可操作性不强。在食品安全领域，检察机关发现食品安全事件主要是来自于公民的举报和媒体的报道，虽然这两种渠道在一定程度上揭示出了部分食品安全的违法事件，但是行政公益诉讼作为一项制度设计，仅靠社会监督难以将大量的行政机关不合法的情形纳入公益诉讼的轨道。究其原因，是检察权自身的运行逻辑导致的。检察机关内部的民行检察部门在办案过程中主要负责审查案件的合法性，且人员配置较少，没有精力也没有能力深入社会的各个领域去调查从而主动发现食品安全问题，只能靠社会监督为其提供案件来源。这也是目前食品安全领域行政公益诉讼中亟待解决的问题。

2.调查取证难度较大

在食品安全类行政公益诉讼中，由于该类专业性强，涉及面广，需要收集的证据较多，属于重大复杂案件，故依职权调取证据具有必要性。检察机关在办理食品安全类行政公益诉讼过程中需要收集食品生产企业的资质以及食品的检验报告等材料，以证明负有监管职责的行政机关未依法履职。然而在实践中检察机关因为自身的局限，在申请专业的司法鉴定时面临着司法鉴定机构较少、鉴定费用高、鉴定周期过长等问题，这些因素制约了检察机关办理公益诉讼案件效能的发挥。

3.诉前程序竞合时难以准确选择

在食品安全领域存在一个特殊的问题：按照《行政诉讼法》第25 条和《民事诉讼法》第55 条的规定，“食品药品安全”属于行政公益诉讼和民事公益诉讼的交叉情形。检察机关在面对“损害公共利益”的案件发生以后，在选择适用何种诉前程序时则产生了困惑。究其原因，一方面是上述两部法律对该问题并未作出明确规定；另一方面则是《公益诉讼司法解释》也回避了这一问题。而在实践中，食品安全行政公益诉讼中“消费者权益受到侵害”的要件需要与“行政机关违法行为”的要件相关联甚至有因果关系。如中宁县检察院在办理一起案件时发现，该县的绝大部分中小学附近的商店存在销售已过保质期、甚至无生产日期的食品、饮料的行为，一些商店还存在无证经营，没有办理健康证等情形。[10]这是食品监管部门的不作为所导致，另外，销售这些问题零食也严重侵害了包括“众多消费者合法权益”在内的社会公共利益，众多学生因食用该零食而引发的中毒事件就是证明。这就导致检察机关在履行公益诉讼职责时难以兼顾监督公权力行使和公共利益保障两大价值，造成了具体操作上的困惑。

4.受案范围界定模糊

当下食品安全领域司法实践中，在食品安全问题上由于食品种类复杂多样且质量参差不齐，直接决定了行政机关不依法履职形态的多样化且造成的损害后果各不相同，然而从现行的《行政诉讼法》当中难以找到对食品安全公益诉讼案件受案范围的准确界定。从《行政诉讼法》第二十五条关于公益诉讼的条款中可以得到的信息相当有限，对受案范围的表述仅有一句模糊的表述。如何理解这一范围的界定，将直接影响检察机关参与食品安全公益诉讼的广度和深度。

目前的制度设计在受案范围上采取的是“粗线条”规定，相当于赋予了检察机关自由裁量权，以决定将行政机关的何种不法行为纳入行政诉讼的轨道。如此一来不仅增大了检察机关工作人员在办案中的难度，也容易使行政机关进行“权力寻租”，或利用自身优势地位逃避监督，从而影响检察机关的办案效率。

四、完善食品安全领域行政公益诉讼的基本路径

（一）扩大案件来源

如上所述，检察机关在食品安全领域公益诉讼的案件来源较为单一，自身发现的案件较少，缺少主动性。

首先，检察机关在主动查处食品安全案件时，若发现该类案件侵害众多消费者合法权益的，可以提起食品安全行政公益诉讼。此外，食品安全事故当事人认为行政机关的执法行为侵害了公共利益的，可以向检察机关提出申请，要求其履行公益诉讼职能，检察机关在收到申请后应当进行审查，作出是否启动公益诉讼的决定。

其次，食品安全领域的事件具有上下游犯罪的紧密联结性，一旦出现源头违法的情形，则下游产业也必将出现危及公共利益的事件。故此，应当由民行检察部门在案件办理过程中深挖食品安全类上下游犯罪，一旦发现食品安全领域的违法线索，即彻查相关的上下游主体，在上下游主体的生产经营过程中收集证据。

（二）完善调查取证程序

因法律规定不够细致又缺乏明确的司法解释指引的情况下，证据的收集、调查核实权在司法实践中遇到诸多困境，例如它的行使范围的界定，调查核实权的程序运行及证据效力的大小等问题。故，笔者认为应立足于现实情况，结合多年来司法实践中已积累的有效经验，进一步明晰检察机关享有的调查核实权，明确其行使范围，构建一套完整的运行程序，明确证据的证明效力，以此完善检察机关的调查核实权。

而且在司法鉴定方面，可以由最高检与相关部委采用联合发文的形式优化鉴定费用机制，通过与鉴定机构协商，以事后缴费的方式进行，待法院作出裁决后由败诉方支付相关费用，并可考虑将这一系列相关鉴定、评估费用纳入财政予以支持。

（三）准确选择诉前程序

如上文所述，食品安全领域出现民事公益诉讼和行政公益诉讼竞合的情形时有发生，面对该种情况可以选择如下判断标准：首先应判断违法行为的侵害对象。与民事公益诉讼中损害“社会公共利益”不同，倘若损害的是国家利益，则应纳入行政公益诉讼的受案范围，故应适用前文所述的行政公益诉讼中的诉前程序；倘若损害的系社会公共利益，则需综合考虑致损的主要原因。其次，可以采取“成本效益”的分析方式。诉前程序作为一种必经的程序，要求检察机关在程序中尽可能的减少成本，使诉前程序的效益达到最大化。所以，检察机关在选择诉前程序时应权衡二者的效益，看何者能够更高效的解决问题，从而选择恰当的程序。

（四）将行政机关的行为类型化

《行政诉讼法》中的行政机关“违法行使职权或者不作为”是一个“罗生门”。如果不对这一标准类型化，将会使检察机关在食品类行政公益诉讼中进退失据。且根据《食品安全法》第95 条的内容，该条文并未对“重大食品安全事故”与“严重社会影响”二者构成要件做进一步释明， 导致在实践中有为相关责任人逃避责任之嫌。故此根据食品安全领域的特点，可以将行政公益诉讼中的行政不法行为细化为以下几个类型。

1.行政许可类

根据我国食品安全法的规定，经营者必须首先获得许可方能从事食品的生产和销售。但在许可过程中，存在诸多违法行使职权、许可监管不到位的情形。如在“海淀区网络餐饮服务第三方平台违法案”中，多家店铺存在违法制作、销售的行为，主要表现为未取得许可而从事经营、不具有实体门店经营、信息披露不到位等。以上问题也是行政机关未尽到充分的监管责任造成的。故行政机关在收到检察建议后，行使职权时取缔了三千多家违法商户，对存在信息公示问题的商户进行处理的超过五千家，对重大案件进行立案的有十四件，对存在未落实主体责任案件处理的有五起，此外，对未按规定公示食品经营许可证的案件进行查处七起，上述违法行为最终得到了彻查。

2.行政处罚类

行政机关的行政处罚权是对市场主体进行威慑、防止再犯的重要手段。对于食品企业在生产过程中使用不合格的原料或添加违规物质制作食品，或者销售上述食品的，行政机关负有监管责任。但由于企业数量多、生产经营活动范围广，行政机关的日常监管难以应对复杂的形势，处罚职能多通过“运动式执法”的方式体现。所以，检察机关对发现的行政处罚中的不作为现象可以提起行政公益诉讼。

3.行政强制类

食品监管部门对于食品存在安全隐患以及其他违法行为的案件负有采取行政强制措施的权力。查封扣押涉案食品是为防止其二次流通进入市场的关键，若进入市场则会产生不可设想的后果。当行政机关怠于行使职权时，检察机关应采取诉讼的途径督促其行使职权。

4.行政确认类

食品安全领域的行政确认主要通过行政机关出具认定意见的方式进行。针对死因不明的动物及其肉类制品等食品安全犯罪案件，根据法律规定，执法部门可出具认定意见并阐述理由。面对行政机关在监管中的专业性问题上的不作为，检察机关虽然在专业性方面存在不足，但是可以借助司法鉴定等程序进行认定。

5.监督检查类

行政机关还对食品安全领域负有日常监督检查的职责，包括虚假广告宣传、消费者的实际损失、商家侵害众多消费者合法权益等。食品监管部门根据法律规定可采取一系列检查措施等。因为此类日常检查涉及面较广，往往成为行政机关忽视的环节，流于形式，所以检察机关应当对监督检查中的失职行为提起行政公益诉讼。

四、结语

食品安全行政公益诉讼在实施一年多以来，已经取得了一定的成效。但司法实践中呈现出来的问题也正是未来检察机关需要改进的着力点。检察机关的诉讼地位是客观诉讼的体现，而诉前程序的运用则是权力逻辑而非司法逻辑。在这样一种张力之下，行政公益诉讼作为一种尚未成熟的制度需要理论界不断供给智慧以弥合这种内在张力。而对于程序完善则是具体操作中的一次精细化研究，需要理论界与实务界的不断互动。相信在将来，食品安全行政公益诉讼会在保护公共利益以及公民权益方面发挥更大的作用。