胡利玲

(中国政法大学民商经济法学院，北京 100088)

1 破产重整中继续营业的机构

1.1 重整中继续营业机构的模式及立法例

目前各国关于重整期间继续营业机构的设置可归纳为两种模式四种立法例。两种模式即：债务人自行管理（即DIP，占有中的债务人）模式和破产管理人管理模式。四种立法例则是：（1）以美国、澳大利亚为代表的选择制，要么采用债务人自行管理（DIP）制度，要么“托管人”（Trustee）制度，并以债务人自行管理制度为主，例外地采用托管人制度。（2）以法国为代表的并列制，即管理人和债务人共同管理。（3）以英国为代表的单一制，即仅授权管理人在重整期间管理和主持营业。（4）以日本为代表的区分选择制[1]。即在其公司更生程序中主要以“管财人”（管理人）作为其继续营业的机构，例外情形下允许现任管理层作为管理人。而《民事再生法》引进了美国的“占有中的债务人”制度，并作为主要的继续营业机构。作为例外法院可作出由管理人经营事务或者管理财产的命令[2]。尽管上述立法例各有侧重，也各有利弊，但目的都在于设法维持企业的营业。

1.2 债务人自行管理

所谓债务人自行管理，即为实现债务人继续营业的目的，在重整期间，债务人可以继续控制其资产和营业。这种管理模式以美国“DIP”制度为典型代表，根据美国破产法的规定，在重整申请后债务人自动取得“占有中的债务人”地位，作为继续营业机构从事营业，享有与托管人相同的权利和承担与托管人相同的职责。在美国的破产重整实践中，以“占有中的债务人”为主，任命托管人只是特例。尽管2005年破产法修正后，法院扩大了任命托管人的情形，以防止重整程序的滥用，但仍然以“占有中的债务人”为原则。当然债务人的管理和营业要服从法院与债权人会议的监督。债务人自行管理制度被认为较管理人管理可能更有效率。这是因为，债务人的管理层比管理人更了解企业的经营状况和困境原因，也熟悉企业的内部系统和市场。从企业拯救的效率考虑，单纯依赖于管理人管理重整期间的财产和营业事务，可能不利于维持债务人营业和实现债务人财产的价值最大化，即使从债权人利益最大化的角度看，也未必是最佳选择。故在重整中允许债务人在一定条件下自行管理，被认为是一种侧重效率的制度安排[3]。

1.3 破产管理人管理

相较于侧重效率的债务人自行管理，由管理人进行管理，是侧重公平的一种制度安排，同时也有利于防止债务人的道德风险。因为，管理人作为独立、专业的机构处于中立地位，更能够公正地维护债权人的权益，但是也不可避免地存在着缺乏特定行业专门知识和管理经验、不熟悉债务人营业情况等缺陷，导致影响破产重整效率的可能。

2 继续营业机构的特别权利

破产重整中的企业经营不同于常态下的企业经营。因此为了企业的继续经营和复兴，法律需要在赋予营业机构对债务人财产和营业事务管理一般权利的同时，给以特别的支持。这就意味着法律需要对与继续营业有关的法律行为进行特殊的调整以及对继续营业机构赋予特别的权利，包括赋予继续营业机构对财产的使用和处分权利、 对重整期间的新融资债权给予特殊保障，为债务人获得继续营业的资金提供激励，对待履行合同如何处理享有选择权等。但客观上任何特别权利的赋予，都可能会导致或加剧利害关系人之间的利益冲突。

2.1 财产的使用和处分

为实现重整目标，在重整中经常需要继续使用或者处分财产，包括使用和处分作为破产财产的财产，甚至已设定担保的财产； 由债务人占有并在经营中使用的他人的财产等。其中，对担保财产的使用与处分，关系到与担保权人行使担保物处分权之间的冲突； 对于无担保财产的使用和处分，则涉及与普通债权人清偿利益之间的冲突。而使用和处分第三方所有的财产，涉及与财产原权利人的物上请求权和处分权的利益冲突。对于破产财产的使用和处分，各国普遍采用的做法是区分“正常经营内”（Ordinary Business）[4]与“正常经营外”的使用和处分。在正常经营中使用和处分财产的决定通常可以由营业机构做出，而无须通知债权人或者经法院批准。但是正常经营以外使用和处分财产，则需要债权人或法院的批准，或者受管理人的监督。如美国破产法第1108 条和第363 条（c）(1)规定，在破产重整程序中获得营业授权的托管人或占有中的债务人在法院无相反裁定的情况下，可以在日常营业过程中进行交易，包括出卖或出租无担保负担的财产而无须通知和听证。再如德国破产法第275 条第1 款规定：在债务人自行管理的情况下，超出日常营业范围的债，未经监督人同意，债务人不得缔结。即使是属于日常经营范围的债，如果监督人反对，债务人也不得缔结。可见区分是否属于“正常经营”中使用和处分财产，有助于在重整中不中断企业的日常业务，同时又不会产生为开展日常活动而争取法院批准的复杂性，也有助于防范滥用处分财产的职权。但是需要就什么构成正常经营中的交易提供明确的指导，以避免产生纠纷并确保程序的有效进行。

对于债务人占有且在经营中使用的第三方所有的财产，如同担保财产一样，可能对于企业的继续经营至关重要。有些国家将在第三人资产上所设置的债务人权益作为破产财产的组成部分来对待，即由破产管理人利用；有些国家则将其作为由合同安排的情形，结合对合同的处理来解决资产的利用问题。如前所述，由于使用和处分第三方所有的财产，涉及与财产原权利人的物上请求权和处分权的利益冲突，所以必须考虑为资产所有人的权益提供保护以防止其价值的缩减。

2.2 新的融资

为维持继续营运，债务人获得新的融资至关重要，否则企业难以生存和复兴，最终不得不走向破产清算。但是由于重整中的债务人缺乏充分的信用基础，若不对新的融资债权提供特别保障，几乎不可能获得新的融资。但是，强化对新债权的保障又可能会影响到原已存在的普通债权人的权利，甚至已经设立的担保债权人的优先权。由于债权人固有的风险厌恶倾向，说服他们同意贷入资金的谈判成本将可能十分高昂。因此，立法者有必要通过干预，授权重整企业的经营者可以借款，并给予新融资债权以强有力的法律保障[5]。

为了吸引启动破产重整程序后的融资，各国通常的做法有三种： 其一是赋予新债权破产管理费债权的性质。破产管理费债权虽然并不优先于担保债权人，但通常会被赋予优先于普通债权人的清偿顺位，并在税款或社会保障债权等其他任何法定优先权之前优先得到清偿。其根据在于：新的贷款是提供给破产管理人的，而不是提供给债务人的，因而成为破产财产的一项开支。有些国家如美国，甚至将新债权赋予“超级优先权”，优先于其他所有破产管理费而获得偿付，并且不因破产重整程序的终止或转换而失去效力[破产法364（c）（1）][6]。其二，将新融资债权规定为共益债权（共益债务）。如日本《民事再生法》（第119 条第5 款）和《会社更生法》（第127 条第5 款）均规定，在重整程序启动后的新融资应作为共益债务清偿。我国破产法司法解释采取了可参照共益债务处理的方法。其三，是为新债权提供担保。即用未担保的债务人财产设定担保，或者用已经担保的财产提供次级或优先顺序较低的担保权，但担保财产的价值必须足以超过已存在的附担保债务的数额，例如美国破产法第364（c）（2）（3）条和我国破产法第75 条第2 款的规定。原则上无论采取哪一种方法，一个基本的原则是，原已存在的担保债权人的权利应受到保护而不致受到损害。例如我国《破产法司法解释三》的规定。但是在美国破产法上，允许在超级优先顺位与次级担保权仍然不足以取得必要的重整融资时，给予新融资债权优先于所有既有的担保债权，从而获得第一优先权的清偿地位[破产法第364（d）（1）]，以此为融资债权人提供激励。

2.3 待履行合同的处理

所谓待履行合同，是指破产人与合同相对人的合同义务均未履行，以至于任何一方的不完全履行都会构成一个实质性的违约，合同对方当事人可以以此为由拒绝履行其合同义务[7]。联合国国际贸易法委员在《破产法立法指南》中指出，“随着经济发展，经济财富可能越来越多地包含在合同中或为合同所控制。因此，合同的处理在破产中具有压倒一切的重要性。”这里所说的合同的处理，即指破产程序中待履行合同的处理。

在企业进入破产程序后，对待履行合同是否继续履行，关系到债务人的继续营业和债务人的资产价值。一方面，某些合同的履行对于营业继续或者资产保值是必要的甚至是至关重要的。如果允许合同的另一方当事人以债务人已经发生或预期将会发生的违约为理由拒绝履行合同，债务人的营业可能难以为继，甚至会遭受严重的财产损失。另一方面，鉴于债务人目前的经济状况，为调整营业计划或者缩小营业规模，需要解除一些合同。有些合同的履行可能成为债务人的负担，如果允许合同的另一方当事人主张合同实际履行，债务人就可能不堪重负并造成无谓的财产减少。这也正是为什么将非破产债务人一方已经完全履行的合同排除在待履行合同之外的重要原因。正如Vern Countryman教授所言，尽管管理人对此类合同的拒绝既不会增加也不会减损债务人的债权及破产财产的责任，但是，另一方面，管理人对合同的承认对破产财产也不会产生任何收益，只能使该债权转换成具有第一优先效力的破产管理费用，即无论拒绝还是承担合同均起不到破产财产最大化的作用。

为了有助于债务人继续营业，有些国家的破产重整立法赋予重整期间营业机构对待履行合同继续履行或者解除的权利，以帮助重整中的企业摆脱那些对企业财产构成负担的合同，而继续履行有助于破产财产价值最大化的合同。对于为什么破产时赋予管理人（占有中的债务人）选择承认或者否定合同效力的权利，美国学者道格拉斯.拜尔德（Douglas G, Baird）解释道：破产法的一个基本原则是——正如绝对优先权原则所强调的——破产程序本身不应改变当事人在破产程序之外的权利。也就是说债务人可以在程序之外根据自己的计算决定是否违约（实际履行规则的限制除外），那么其在破产程之内也应当享有同样的权利[8]。但是也有些国家并不赋予管理人保留或者放弃待履行合同的法定权利，这些合同仍然能够强制执行，或者如果管理人决定拒绝履行合同，则对方当事人享有对企业的无担保的损害赔偿请求权，如澳大利亚重整立法的规定。由此可见，在破产情况下，对于待履行合同如何处理，实际上是一个不同政策目标之间的权衡问题。因为“如何决定破产情况下合同的处理方法，首先涉及这样一个问题：一方面是在破产情况下坚持一般合同法，另一方面是某些因素表明有必要干预那些既定的合同原则，对于这两者，应如何权衡其彼此的相对重要性。有些相竞利益可能需要加以权衡，以确保在一般公共政策目标、 破产目标和商业关系具有可预测性的必要性之间保持适当平衡。”为此，通常赋予破产申请受理后管理人对合同继续履行或者解除权利的同时，法律对于营业机构的选择权作出一定的限制，以保护相对人的利益。

法律对于营业机构选择权的限制规定，一般包括三个方面：首先，营业机构的选择须经法院同意。如美国联邦破产法典规定，托管人承担或拒绝合同的选择必须经法院同意[第365（a）]。获得法院同意的条件是，承担或者拒绝合同的决定根据“商业判断”作出。其次，赋予合同相对人以催告权。即营业机构未表示将继续履行合同或解除合同时，合同相对人可以要求营业机构作出履行或不履行的表示，如果营业机构在规定的期间未作出表示，视为或推定为放弃履行（如德国破产法第103 条第2 款、美国破产法第365 条（d）(4）)或者视为放弃解除权（如日本《会社更生法》第103 条）。第三，营业机构选择继续履行合同的，因履行该合同所需要的支出，视为无担保第一优先债权。也即如果相对人履行了该合同，而债务人无力履行，则相对人的债权将作为共益债权优先受偿；营业机构选择解除该合同的，因解除合同引起的损害赔偿，视为重整申请前产生的债权，且不受债权申报期限的限制[如日本《会社更生法》第104 条、美国破产法第365 条（g）]。

3 结语

综上，破产重整期间，债务人财产和营业的管理涉及营业保护机制中的营业授权问题。它包括重整期间继续营业机构的确定，以及对继续营业机构所赋予的特别权利。这些权利主要包括对财产的使用和处分、进行新的融资以及对待履行合同的处理选择权。因此破产重整期间债务人财产和营业事务的管理，不仅涉及重整企业控制权的归属问题、 重整中各方当事人利益平衡问题、重整动力问题，也关乎破产重整核心目标能否实现的问题。