冯锦华

行政执法与刑事司法的衔接是法律学界和执法、司法机关人员近年来关注的热门课题。然而，由于相关规定的缺漏以及规定之间、规定与指导性案例之间的冲突，虽然在一些问题的研究上取得了共识，但仍然存在很多的分歧。何况以往研究多从一般的行政违法与一般的行政犯罪关系的层面展开，未能关照到个别法律的特殊规定，结论难免失之偏颇。此外，我国的行政执法权横向上以行业主管部门主管的业务领域范围进行划分，在行政执法体制改革的背景下，不少相近的行业实行了综合行政执法，目前的研究成果却鲜见以某一行业或几个相近行业的综合行政执法与相关刑事司法衔接为视角进行的论述，难以对具体行政执法实务起到更为切实的指引作用。森林和野生动植物案件的行刑衔接不仅存在一些特殊、复杂和疑难的问题，而且与行政公益诉讼等问题密切相关。

一、行政违法与刑事犯罪的关系

行政违法与刑事犯罪的关系，传统刑法理论主要存在量的差异理论、质的差异理论和质量的差异理论三种观点之争。“量的差异理论”认为行政违法与刑事犯罪在性质上相同，只是违法程度（情节、数额、后果等方面）的不同。“质的差异理论”认为行政违法与刑事犯罪存在本质的不同，行政违法只是单纯的不服从行政命令或者单纯违反行政秩序，刑事犯罪在道德评价上是负价值的，而且侵害了具体法益。“质量差异理论”多认为行政违法与刑事犯罪兼具“量的差异”和“质的差异”，但新近的研究认为，“质量差异”不是既要考虑“质”，同时也要考虑“量”，而是行政违法与刑事犯罪有其各自的“核心领域”与“外围领域”。在“外围领域”，二者仅有“量的差异”；而在“核心领域”，二者则有“质的差异”。大部分行政犯处于刑法“核心领域”之外，应以“量的差异理论”作为与行政违法区分的基准；而对侵害法益性质模糊或渗透到刑法“核心领域”的行政犯，则应以“质的差异理论”作为与行政违法区分的依据。因此，“量的差异”与“质的差异”是两个并行不悖的判断基准，笔者赞同这一观点。

“量的差异”和“质的差异”在森林和野生动植物案件中也都有明确的反映。森林和野生动植物行政违法与刑事犯罪的界限多数属于“量的差异”，如《森林法》第三十九条、第四十三条规定的“盗伐林木”“滥伐林木”“非法收购盗伐、滥伐的林木”违法行为与《刑法》第三百四十五条规定的“盗伐林木罪”“滥伐林木罪”“非法收购盗伐、滥伐的林木罪”的关系；只有极少数属于“质的差异”，如《野生动物保护法》第四十八条规定的“未按照规定使用专用标识出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品”“未持有、未附有人工繁育许可证、批准文件的副本或者专用标识运输、携带、寄递国家重点保护野生动物及其制品”违法行为与《刑法》第三百四十一条规定的“非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪”的关系。

（一）行政违法与刑事犯罪（行政犯）“质量相同”

1.森林和野生动植物行政违法与刑事犯罪“质量相同”的情形

传统刑法理论更多关注的是行政违法与刑事犯罪之间的区别，但对二者是否可能存在“质量相同”的情形并未触及。事实上，在一些立法当中，二者“质量相同”的现象绝非个例。比如，《野生动物保护法》第四十五条规定的“在相关自然保护区域、禁猎（渔）区、禁猎（渔）期猎捕国家重点保护野生动物；未取得特许猎捕证、未按照特许猎捕证规定猎捕、杀害国家重点保护野生动物；使用禁用的工具、方法猎捕国家重点保护野生动物”违法行为与《刑法》第三百四十一条规定的“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”；《野生动物保护法》第四十八条规定的“未经批准出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品”“未取得专用标识出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品”违法行为与《刑法》第三百四十一条规定的“非法收购、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪”；《野生植物保护条例》第二十三条、第二十四条规定的“未取得采集证或者未按照采集证的规定采集国家重点保护野生植物”“非法出售、收购国家重点保护野生植物”违法行为与《刑法》第344 条规定的“非法采伐国家重点保护植物罪、非法收购、出售国家重点保护植物罪”。上述行政违法与刑事犯罪虽然“质量相同”，但由于受“差异论”的束缚，人们往往对此立法现象视而不见或不愿承认，甚至总想从中找出二者之间的区别。比如，有观点认为，对《野生动物保护法》第四十五条规定的行政处罚法律责任，只限于非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪预备、中止、未遂等情节较轻的行为。但是，法条中设定的“没收猎获物”这一行政处罚种类即已说明法律规范中的假定条件——违法行为包括了非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪的既遂。

2.“质量相同”的森林和野生动植物行政违法与刑事犯罪的“不同”之处

行政违法与刑事犯罪的“质量相同”，并不意味着二者的构成要件相同，“质量相同”仅指违法（犯罪）的客观方面（罪状、客观构成要件）相同。主流观点认为构成行政违法主观上必须具有故意或者过失，但《刑法》总则明确规定了故意犯罪和过失犯罪，而且过失犯罪仅在“法律有规定”的情况下才负刑事责任，而《行政处罚法》并未作出类似的规定，故该学说缺乏实证支持。由于行政违法一般要比刑事犯罪违法程度轻微，且行政处罚注重效率原则，故除了法律明确将主观过错作为行政违法构成要件外，只要行为人实施了违法行为即推定其主观有过错。按照一般法理，推定过错的，应允许行为人证明自己无过错，行为人证明自己无过错的，不能给予行政处罚。刑事犯罪的构成要件，传统的“四要件”犯罪构成理论日渐式微，德日阶层式犯罪构成体系近年来占据了学术主流地位。此外，刑事犯罪的定罪事实和量刑事实，根据2012 年《刑事诉讼法》的规定，其证明标准要达到“排除合理怀疑”的程度，而行政违法事实的证明标准，虽然《行政处罚法》未作规定，但有学者认为一般行政诉讼案件（包括不服行政处罚提起的行政诉讼）应达到高度盖然性标准，行政违法事实大抵也可采此证明标准。因此，对一个具体的行政违法与刑事犯罪“质量相同”的森林和野生动植物案件来说，因构成要件或者证明标准的不同，也可能只构成行政违法或只受到行政处罚而不构成刑事犯罪或者不会受到刑事处罚。

（二）行政违法构成自然犯的情形

森林和野生动植物行政违法若构成刑事犯罪，不只是单纯的行政违法与行政犯的关系，实务中更多地表现出行政违法与自然犯的关系，原因在于：一是有些森林和野生动植物行政违法如触犯刑律由于立法原因只能构成自然犯，不能构成行政犯，比如《森林法》第四十三条规定的“非法开垦、采石、采砂、采土、采种、采脂和其他活动，致使森林、林木受到毁坏”违法行为与《刑法》第二百七十五条规定的“故意毁坏财物罪”和第二百七十六条规定的“破坏生产经营罪”；二是森林和野生动植物兼具自然资源属性和财产属性，破坏森林和野生动植物资源的行政犯与侵犯财产罪的自然犯可能存在想象竞合关系，而从我国现行《刑法》和相关司法解释的规定来看，自然犯相对于行政犯而言通常属于重罪。

例如：李某在未经管理部门批准许可的情况下，对从事苗圃生意的王某谎称其已与交通局领导打好招呼，可以处理某社区路段两侧的香樟树，并让王某帮忙卖掉其中10棵。王某遂联系到买家周某。后周某安排人员至上述路段挖走香樟10棵，材积为5.1475立方米，价值35496元。当日，李某挖树现场遇陆某，陆某得知李某系得到相关领导同意处理香樟树，即向李某提出购买部分香樟树，李某表示同意。陆某又将上述树木转卖给范某和王某。数日后，范某、王某各自带领工人在上述路段挖树时被当场查获。案发时，二人已开挖香樟17 棵，材积量为6.901 立方米，价值共计53250 元。法院认定李某的行为构成盗窃罪。

上述案例仅从判决结果来看似乎没有错误，李某违反香樟树所有权人（国家）的意愿将其所有的香樟通过平和手段转移为自己占有，且数额巨大，构成盗窃罪无疑。但是，李某欺骗他人采挖的国家所有的香樟系城市里面的行道树，属于森林资源管理范围，采挖这些树木按规定必须办理林木采伐（挖）许可证，李某的行为无疑违反了“行政秩序”，具有行政违法性，构成盗伐林木的行政违法行为。此外，“采挖”虽然不在“采伐”一词的核心含义范围之内，但仍然没有超出该词语可能具有的含义范围之外；采挖香樟既有造成香樟死亡的风险，也实际破坏了当地的森林资源，且数量达到盗伐林木罪标准，同时触犯了盗伐林木罪。按照当时的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔1998〕4 号)，盗窃罪相比盗伐林木罪明显属于重罪，故最终应以盗窃罪定罪处罚。

二、行政处罚与刑事处罚的衔接

行刑衔接的制度目的在于“克服有案不移、有案难移、以罚代刑现象，实现行政处罚与刑事处罚无缝衔接”。但理论研究的重点和难点问题却是：行政犯罪在实体上能否“并存”即既给予行政处罚又给予刑事处罚；如果能够“并存”，在程序上哪种处罚在先。

（一）行政处罚与刑事处罚能否“并存”

认为行政处罚与刑事处罚不能“并存”的理由是违反“一事不再理”和“禁止双重危险”原则。认为能够“并存”且应当实行双重处罚的理由主要是：行政犯罪既具有行政违法性，又具有刑事违法性，双重违法性决定了应受双重处罚，行政处罚与刑事处罚是两种不同性质的处罚，并不违反“一事不再理”和“禁止双重危险”原则；《刑法》的一些条款对行政犯罪规定有双重处罚。这一观点在《行政处罚法》第二十八条和《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十三条规定中均有所反映。笔者赞同行政犯应受双重处罚的观点，但同时认为，不只行政犯，凡是违反了行政管理制度的刑事犯罪（包括自然犯），都应受到双重处罚。行政犯是以违反行政法为前提的犯罪，违反行政法是其构成要件符合性的内容；而违反了行政法的自然犯的成立并不以违反行政法为前提，违反行政法也不是其构成要件符合性的内容，但其无疑“既具有行政违法性，又具有刑事违法性”，故应受到双重处罚，此其一。其二，“剥夺权益内容相同的行政处罚与刑事处罚折抵后，刑事处罚吸收行政处罚，只受刑事处罚”的观点欠妥。《行政处罚法》第二十八条并不能确定地解读出此种含义。处罚折抵的思想基础是“一事不得给予两次以上的同种处罚”，折抵只能是数额小的抵充数额大的，期限短的抵充期限长的，如此才有可能对该犯罪行为的“双重违法性”予以充分全面的评价。“刑事处罚吸收行政处罚”是假定了罚款数额低于罚金数额，但因大部分罚金刑的数额或幅度在《刑法》及相关规定中并不明确，而罚款的数额或幅度多有法律的明确规定，故实务中针对同一行为的罚款往往高于罚金，但这样并不利于发挥《刑法》保障其他法的实施的作用。例如：盗伐林木1.8立方米（价值1800 元），不构成犯罪，以“盗伐林木”违法行为作出行政处罚处以林木价值10 倍的罚款18000元；而盗伐林木3.6 立方米（价值3600元），以“盗伐林木罪”（数量较大）或“盗窃罪”（数额较大）判处有期徒刑6 个月，缓刑一年，并处罚金2000元，如果以“刑事处罚吸收行政处罚”的方法折抵的话，无异于怂恿行为人宁可去犯罪而不要行政违法。

（二）行政处罚与刑事处罚何者优先

对行政犯罪给予双重处罚的先后次序，主要有三种观点：一是“刑事处罚优先”，即行政机关在处理行政违法案件时，发现涉嫌构成犯罪，应及时移送公安司法机关，在追究刑事责任后，可以再由行政机关给予行政处罚。二是“行政处罚优先”，即“当违法行为构成犯罪时，除应依法给予行政处罚外，行政机关必须将案件移送司法机关追究其刑事责任”。三是《中国行政审判指导案例》第14 号案例——枣庄永帮橡胶有限公司诉山东省枣庄市国家税务局税务行政处罚案确立的裁判规则——“有条件的刑事处罚优先或行政处罚优先”，即行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，可以给予当事人行政拘留和罚款处罚；在移送公安机关后，不得针对同一违法行为作出行政拘留和罚款处罚，但可以作出行为罚和申诫罚。

不可否认，“刑事处罚优先”和“行政处罚优先”都有其合理的一面。坚持“刑事处罚优先”，理由主要是刑事犯罪比行政违法社会危害性更为严重，有优先审查的必要性；行政处罚并非刑事处罚的必经程序，而司法机关对犯罪事实和证据的认定，对行政机关具有当然的效力。坚持“行政处罚优先”，是将行政机关的移送作为刑事案件（行政犯）的来源，而行政法又追求效率优先，故行政机关应在行政处罚后再向公安机关移送。如果孤立地看一些法律条款，这两种观点似乎都能从中找到一些依据。但是，从法的体系融洽性来看，也都没有充分的法律支持：一是行政机关在将涉嫌犯罪行为移送公安机关后，对同一违法行为作出罚款处罚，不会对行政相对人参与权、陈述权、申辩权等权利造成实际影响，也不会对当事人造成程序负担，故此“行政程序违法”仅为“行政程序瑕疵”，不符合撤销的实质要件。《行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项规定“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响”的，“人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为”，即体现了这种思想。二是该裁判规则不符合立法和行政执法实际。法律对行政违法的法律责任极少是只规定单处罚款的，往往还同时设定有其他处罚，比如没收、吊销许可证等等，这些处罚在《行政处罚法》和《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》里面并未限定行政机关必须在移送公安机关之前作出。而在执法实务中，基于效率原则，行政执法机关通常是一并作出法律对违法行为设定的所有行政处罚的。假如在移送公安机关之前行政机关一并作出的罚款有效（体现为可以折抵），而在移送公安机关之后行政机关一并作出的罚款无效或应撤销（即不考虑折抵），则既于理不通，也与执法实践相脱节。

鉴于上述三种观点存在的缺陷，笔者认为可以建立行政处罚与刑事处罚“双向移送、刑事优先、各自处罚、及时通报、折抵执行”的程序衔接模式。所谓“双向移送”，指的是违反了行政法的刑事犯罪，如行政机关先受理，应在立案后及时移送公安机关追究其刑事责任；如公安机关先受理，也应在立案后及时移送行政机关追究其行政责任（都只移送案件材料的复印件）。实务中，公安机关直接受理（如自行发现、接到报案等）涉嫌行政犯罪的案件并不鲜见，特别是像森林和野生动植物行政违法与行政犯“质量相同”和森林和野生动植物行政违法构成“自然犯”这种情况，公安机关肯定是先要自己审查是否符合立案条件从而作出是否立案的决定，不可能先移送行政机关让行政机关判断是否涉嫌犯罪再向自己移送。《行政处罚法》和《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》把行政机关将涉嫌犯罪案件向公安机关移送作为公安机关行政犯罪立案的来源，而没有规定公安机关向行政机关移送涉嫌违反行政法的案件，显然是对执法实际了解不够。所谓“刑事优先”，指的是非法财物、违法所得已在刑事程序中查封、扣押、登记保存的，不得在行政程序中再行查封、封存、扣押、登记保存；已在行政程序中查封、封存、扣押、登记保存的，如在刑事程序中再行查封、扣押、登记保存，行政程序的查封、封存、扣押、登记保存自动解除。所谓“各自处罚”，指的是行政处罚和刑事处罚除法律明确规定外都不具有影响对方的效力，行政处罚决定和刑事判决各自依法作出即可。所谓“及时通报”，指的是行政处罚决定书生效后，行政机关应及时向作出刑事判决的第一审人民法院通报；刑事判决生效后，作出刑事判决的第一审人民法院应及时向立案调查行政案件的行政机关通报。所谓“折抵执行”，指的是罚款少于罚金的，只执行罚金；罚款多于罚金的，只执行罚款。对于行政处罚中广泛适用的没收处罚的执行，应实行“刑事优先”，公安司法机关追缴、返还和没收非法财物、违法所得的，行政机关不再执行涉及这些非法财物、违法所得的没收处罚。除此以外其他行政处罚和刑事处罚的执行互不影响。

但是，对于森林和野生动植物案件，行政处罚与刑事处罚在程序上的衔接，除按照上述模式处理外，还必须考虑到自身的特殊性。比如是否属于珍贵濒危野生动物、重点保护植物以及林木和野生动物的数量多少（如根据野生动物残体认定其数量）决定罪与非罪和罪行轻重，而珍贵濒危野生动物、重点保护植物的种类、林木和野生动物数量的认定往往依赖于司法鉴定，而且在诉讼的任何一个阶段都有可能重新鉴定，故在刑事程序终结前，林业主管部门或森林公安机关并不能没收和处理这些物品。再比如，无论刑事判决还是行政处罚，收缴或没收野生动物及其制品，均应及时送交野生动物主管部门处理，不得擅自转卖或销售。

三、行刑衔接对行政公益诉讼的影响

如前所述，违反行政法的刑事犯罪既应给予行政处罚又应给予刑事处罚。2017年《行政诉讼法》第二十五条第四款规定了检察机关的行政公益诉讼起诉权。据此，涉嫌违反行政法的森林和野生动植物刑事案件，如果没有给予行政处罚或者虽然给予行政处罚但行政处罚并未得到执行，在检察机关提出检察建议后仍不作出行政处罚或执行行政处罚的，林业主管部门或森林公安机关可能会被检察机关提起行政公益诉讼。此外需要特别注意的是，“责令停止违法行为”“责令限期恢复原状”等行政命令虽然不是行政处罚，但也属于这些行政主体在作出行政处罚决定时必须履行的职责，行政主体且负有申请执行这些行政命令的职责。

笔者从中国裁判文书网中检索，自2015 年检察机关开展为期两年的行政公益诉讼试点至今，林业主管部门或森林公安机关作为被告方的行政公益诉讼案件大量涌现且被告方几乎全部败诉。这些案件的裁判结果又分为两类：一类是只确认被告方不履行职责违法；另一类是既确认被告方不履行职责违法，又判令被告继续履行法定职责。

上述裁判种类无可厚非，需要引起重视的是目前在实务中尚未出现但很有可能出现的另一类情形：森林和野生动植物刑事案件，如果检察机关先提起附带民事公益诉讼，且后提起的行政公益诉讼请求与前者请求指向一致，则人民法院只宜确认林业主管部门或森林公安机关不履行职责违法，不宜判决林业主管部门或森林公安机关履行职责。易言之，此种情况检察机关不宜请求行政机关履行职责。如非法占用农用地案，检察机关如附带提起民事公益诉讼，要求附带民事诉讼被告人在一定期限内恢复原状，则无论法院判决结果是否作出或生效，均不宜再对林业主管部门或森林公安机关提起要求其责令当事人限期恢复原状的行政公益诉讼，因为恢复原状既是民事责任的承担方式，也是行政责任的承担方式，且最终指向的行为主体和行为内容完全相同，在二者存在竞合的情况下，只能择一请求，以避免浪费司法资源和损害司法公信力。此外，如前文所述，在刑事诉讼阶段，公安司法机关如对涉案林木、木材、野生动物、珍稀植物及其制品扣押、追缴、返还、没收导致对这些财物的没收行政处罚无法执行的，也无必要提起行政公益诉讼，检察机关就此提起行政公益诉讼的，应裁定不予立案或驳回起诉。