周 敏

长春理工大学，吉林 长春 130000

一、内涵

如何理解不抵触原则，目前学界没有统一或者权威的说法，结合学界观点，根据《宪法》、《立法法》相关规定，我们认为，地方立法的不抵触原则，是指《宪法》、《立法法》明确规定，享有地方立法权的地方立法机关在进行地方立法时所必须遵循且不得与上位法相冲突、相矛盾的立法准则。

二、不抵触原则的适用标准

(一)地方立法不得与上位法的明文规定相抵触

对于地方立法与上位法明文规定相抵触的具体标准，目前相关法律并未作出明确规定，许多学者都提出不同观点。对此本文认为地方立法不与上位法的明文规定相抵触要做到以下几点：

第一，就同一种行为，地方立法不得在上位法采取禁止性规定的同时加以允许，或者上位法做出允许性规定而加以禁止；第二，从权利、义务及法律责任的角度来看，地方立法不能扩大和缩小上位法规定的权利、义务及法律责任；三是上述标准适用于执行性地方立法，对于自主创制的地方立法，由于其没有上位法的相关具体规定，不适用此标准。

另外，这并不是要求地方立法与上位法完全保持一致，如果完全一致，则使得地方立法丧失了存在的意义和价值。所以，有的地方立法做了与上位法不一致的规定并不必然导致抵触，例如，地方立法在上位法基础上，根据本地实际对上位法进行进一步细化和补充。

(二)地方立法不得与上位法的基本原则和精神相抵触

这一标准的基础，是认识到成文法的局限性。社会在不断发展变化，所以必须用发展的眼光处理地方立法不抵触原则，而上位法的法律条款只是反映了上位法立法当时的具体情况。事实上，在变化发展的法律体系内，抵触不可避免，关键要把这种抵触控制在一定范围之内，即不得与上位法的基本原则和精神相抵触，从而避免出现严重的抵触和冲突。

判断地方立法是否与上位法的基本原则和精神相抵触一般遵循如下步骤：首先，若地方立法重复上位法，则不发生抵触；其次，若地方立法与上位法明文规定不一致，要判定立法内容是否符合上位法的基本原则和精神，若更能使上位法的立法目的得以实现，符合上位法的基本原则和精神，则不构成抵触；最后，若在判定中发现地方立法与上位法的基本精神不一致，例如在环境保护方面的立法不利于保护环境等，则应当判定为抵触。

三、不抵触原则的限度

地方立法机关应该正确理解并且在不抵触的标准内适用立法不抵触原则，但为了更好地贯彻落实不抵触原则，促进地方立法的发展，仅仅有不抵触的适用标准还不够，还需要明确立法不抵触原则的限度。地方立法不抵触原则的限度即地方立法机关不能盲目和机械地理解不抵触原则，不能为了回避立法风险和避免承担立法责任而进行立法不作为。

地方立法不作为主要表现在两个方面：

(一)绝对的立法不作为

地方的立法机关负有制定、修改、废止地方立法的义务，但地方立法机关违背其义务，应当履行而不及时履行的行为。

在现实情况中，地方立法机关当然不会公然宣称不进行地方立法，而最常见的绝对立法不作为就是不断地通过“假以时日”等待“立法时机成熟”来懈怠立法。立法的期限不明确在地方立法实践中广泛存在，但这并不意味着地方立法机关进行地方立法可以遥遥无期，地方立法机关应该遵照法治精神，以积极配合的态度及时进行立法，否则便构成绝对的立法不作为。

(二)相对的立法不作为

相对立法不作为是指地方立法者虽然进行了相应的立法活动，但未能实际有效地解决本地问题，未达到法定的立法目标。它包括地方立法重复式立法和粗放式立法两种形态。

1.地方立法重复式立法

主要表现在三个方面：一是直接照搬，地方立法的条款完全复制上位法的某个法律条款或者法律条款中的某款或者某项；二是进行部分删改，地方立法通常将上位法条款中某些不具备立法权限、超出立法范围的内容去掉，略加修改，或者进行语序调整，但并未改变上位法所调整的法律关系内容；三是总结拆分，有的地方立法将上位法的若干法律条款进行总结归纳，或者将某一法律条款进行分拆。

2.地方立法粗放式立法

主要表现在以下两个方面：第一，一些条款中“倡导性”、“宣誓性”的规定较多；第二，部分条文内容过于宏观和抽象，针对性不强。这使得地方立法错过了以立法手段解决当地实际问题的机会，削弱了地方立法的针对性。

四、贯彻落实地方立法不抵触原则的对策

怎么做到既保证法制统一，又体现地方特色是我们亟待需要解决的重要问题。

(一)进一步明确中央和地方的立法权限

合理划分立法权限、优化立法权配置对于贯彻落实不抵触原则，维护法制统一至关重要。

对此，我们认为对于立法法中明确规定由中央进行立法的事项，即法律保留的事项，必须由中央进行立法；此外，法律可以规定地方立法的权限范围，也可以在某些领域确定地方的专属立法权，使得地方立法能够明确自己的立法范围。

(二)协调好遵守不抵触原则和发挥地方立法积极性主动性之间的关系

贯彻依法治国方略，维护我国的法制统一需要我们坚持地方立法的不抵触原则，但同时我们也应当明确，违反不抵触原则是地方立法机关滥用地方立法权的表现；担心违反不抵触原则而不去积极行使地方立法权，是一种不作为的表现，也会妨碍地方立法权合法有效行使。具体来说，需要做到以下几个方面：

第一，正确运用整全性立法思路。整全性立法思路即地方立法机关在进行立法时追求立法体系的完整性，试图做出一个内容涉及多个方面、结构较为完整的地方立法。地方立法机关的这种立法思路就不可避免地粗放式立法、重复上位法，因为不这样就很难保证地方立法内容的全面性和结构完整性。我们认为，整全性思维本身并没有问题，关键是要正确运用这一思路。这种立法思路只有在地方立法可以“自成体系”的情况下才可适用；地方立法只是我国法律体系中的一部分，在上位法已经就某项内容做了规定，并且符合地方

实际需要，地方立法则无进行再次立法的必要。

第二，增强地方立法的具体化。在地方立法与上位法的规范表述存在趋同化的情况下，地方立法难以达到其适用的目的。地方立法的任务是要把“粗线条”的上位法，发挥主动性、积极性，根据本地实际情况对其予以具体化、增强可操作性。

(三)完善立法监督机制

根据《立法法》第五章“适用与备案审查”的规定，目前我国立法监督机制主要分为两类，即备案审查与提请审查。这种立法监督机制的核心是一种审查制度，属于一种事后的立法监督。2015年修订后的《立法法》加强了对地方立法的监督力度，如明确规定了立法的备案审查权、建立了立法提请审查反馈机制等。但这种监督制度还是存在着一定不足，如对于不备案或者不提请审查没有明确的惩处措施，对审查程序未作规定，审查期限不确定，导致审查制度没有发挥其应有的作用。

对此，我们认为完善立法监督机制需要：第一，完善立法监督和审查的责任追究和惩罚措施；第二，完善审查的具体程序；第三，明确规定完成审查所需时限。