郑晶月

（610065 四川大学法学院 四川 成都）

2017年3月15日由第十二届全国人民代表大会第五次会议正式通过的《中华人民共和国民法总则》在我国第一次正式确立了成人意定监护（又称成年监护）制度。这一制度的设立打破了原本成年监护制度的保护对象仅包括成年精神病人、痴呆症人的狭隘局面①，将完全民事行为能力人对于未来自身意思表示能力下降的风险防范行为也纳入了监护制度的保护范围内。在成人意定监护制度中，一方面被监护人相较于监护人而言通常居于弱势地位，尚且存在监护人利用法律所赋予的监护、照管权而侵害被监护人权益的风险；另一方面被监护人不可能也不应该被完全社会生活之中排除，相对于其他完全民事行为能力人而言，被监护人往往也处于弱势地位，因而其也面临着权益被第三人侵害的风险。

一、监护内部关系中的被监护人权益保护

（一）监护人对被监护人实施侵权行为的法律规制现状及不足

从我国现有的法律规则体系来看，对于成人意定监护制度中监护人侵害被监护人权益的相关法律规制主要包括《民法总则》第三十四条第三款所规定的“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任”以及该法第三十六条规定的监护人资格撤销制度。《民法通则》在第十八条第三款也作出了与前两者相似的规定，而其他法律规范中对于这一领域的调整和规范措施并未在条文中具体显现。仅仅规定了监护人侵害被监护人时应该承担责任，却并未明确归责原则以及监护人应当承担的法律责任种类和责任构成要件，所导致的恶劣后果便是被监护人权益的合法地位虽被法律所认可并予以保护，但是缺乏权益受到损害时的具体救济手段，使得对被监护人的权益保障仅仅停留在应然层面。同时，监护人资格撤销制度虽然可以视为一种对于监护人的惩罚措施，但是在成人意定监护中这种处罚措施的功能性却受到了很大程度的削减，因为成人意定监护人往往不会像法定监护人一样把照顾、扶养被监护人视为一种权利和神圣的资格，监护资格的撤销可能对于其而言恰好成为了摆脱监护职责的不二法门。

（二）监护人侵害被监护人权益的规则设计

结合成人意定监护制度的发展现状，笔者认为该制度载监护人侵害被监护人权益时适用过错推定原则较为适宜。首先，基于被监护人通常处于行为能力丧失或部分丧失的状态，让其负担被监护人侵权行为的举证责任不仅有悖公平而且在现实生活中实现的难度较大；其次将监护人侵权责任归为过错推定责任有利于敦促监护人落实监护职责，尽量避免监护人侵权行为的发生；最后过错推定责任从本质上来看仍属于过错责任，只不过在举证责任方面出现了一定程度的转变，相较于无过错责任而言，不至于泯灭社会成员担任成人意定监护人的积极性，在保障被监护人权益时仍能够实现其社会化效用。

考虑到成人意定监护制度中可能存在部分授权的情况，在具体规则设计方面笔者提出了如下构想：首先，在监护人对监护人财产实施管理的过程中，造成被监护人身或财产损害时，监护人不能证明自己没有过错的，应该承担侵权赔偿责任；其次，由于成人意定监护制度的被监护人可能存在无法感知精神痛苦的情况，在监护人侵害被监护人人身权益造成被监护人精神损害时，能否被认定为精神损害赔偿责任也应该分别进行考量。对于完全丧失辨识能力的主体而言，由于其不具有感受精神痛苦的能力，因而无法直接体现造成精神损害的恶劣后果，难以构成精神损害赔偿责任。而对于除完全丧失辨识能力者之外的被监护人，由于其具备感知精神痛苦能力，监护人侵害被监护人人身权益同时造成精神损害的，应该承担精神损害赔偿责任；最后，在监护人侵害被监护人权益的制度落实方面，由于依照现有法律规则，监护人具有替代被监护人进行诉讼的诉讼代理人资格，因而在被监护人起诉监护人的诉讼中被监护人的诉讼资格存在争议。笔者建议设立诉讼辅助人制度，由其他依法具有监护资格的人或者公益组织或社会监护机构（如村委会、居委会、民政部门等）代为或支持被监护人进行起诉，帮助被监护人权益救济的充分实现。

二、监护外部关系中的被监护人权益保护

（一）第三人对被监护人实施侵权行为的法律规制现状及不足

现阶段对于第三人侵害被监护人权益的侵权行为，《侵权责任法》中并未设立明确规则予以调整。考虑到第三人侵害被监护人权益的行为中还可能涉及到监护人的相关责任认定问题，笔者在“北大法宝”中以“监护人过错”为关键词查找相关案例，共搜索到了26例第三人侵害被监护人民事权益的相关案例，其中认定监护人存在过错的共计25例。根据司法案例所反映的裁判规则来看，法院通常将监护人的过错视为被监护人的过错，进而适用《侵权责任法》第二十六条“过错相抵”原则，对侵权人的侵权损害赔偿责任进行减轻。但是笔者认为，监护人的过错与被监护人的过错并不能等同视之。原因之一在于被监护人在行为能力不足或丧失的情况下很可能意识不清，即欠缺形成意思的能力，因而也就更加不具备过错能力。在被监护人连过错能力都不具备的情况下将监护人的过错视为被监护人的过错实际上与被监护人的主观状态不符，相当于是被法律苛加了超过其能力范围的责任。原因之二在于如果将监护人的过错视为被监护人的过错，会导致被监护人所受到的赔偿减少，不能够实现对被监护人的充分救济。原因之三在于，根据现有的司法裁判规则，在第三人对被监护人实施侵权行为的案件中，通常都会视为监护人存在过错，进而适用“过错相抵”原则减轻侵权人的责任，这可能会引发第三人在实施侵权行为时更倾向于以被监护人作为侵害对象，以谋求减轻赔偿责任的极端情况。

此外，基于前文对于成人意定监护人侵害被监护人权益的归责原则设想，笔者认为在第三人侵害被监护人的情况下，也不能仅依据第三人侵权行为的损害后果的发生，就视为监护人存在过错，这无疑对监护人施加了过高的监护义务。而且对于成人意定监护制度中所存在的具备辨识能力但行动能力不便的群体，监护人所发挥的职能和作用主要体现在对被监护人的协助，为其施加如此严苛的责任显然违背了权责相统一的原则。

（二）第三人侵害被监护人权益的责任分担理论探究

成人意定监护制度中，第三人侵害被监护人权益的法律关系存在着被监护人、监护人、侵权人三方法律主体，其中任何一方都可能为损害结果的最终发生提供原因力，在满足一定条件下也都备有可责难性。因而对于第三人侵害被监护人权益的责任分配，应该结合各个法律关系主体对于损害后果发生所提供的原因力大小和可责难性水平的高低进行具体认定，不能一概论之。从被监护人的角度出发，应该考量被监护人是否具有过错能力，即明确被监护人本人是否具有过错；从监护人的角度出发，应该明确监护人对于第三人侵权行为的发生是否构成不作为的失职以及在其与第三人之间存在共谋的关系下，能否构成对被监护人的共同侵权；从侵权人的角度出发，应该考量侵权人的主观过错程度以及对于最终损害后果所提供的原因力大小，确保责任与过错相适应。在三方对于损害结果的发生都不具备主观过错的情况下，对于被监护人人身或财产的损失可以按照公平原则由各方予以一定的补偿。

1.被监护人不具备过错能力时第三人侵权的责任分担

在被监护人不具备过错能力的情况下（即被监护人处于辨识能力不足的状态，包括成人意定监护制度中的精神病人或处于发病期的间歇性精神病人等），因被监护人不具有可责难性，第三人侵害被监护人权益的责任分担只能针对于监护人和侵权人。侵权人作为侵权行为的实施主体，其主观过错以及行为与损害后果之间的因果关系较为容易认定，在此不多加赘述。而对于监护人过错的认定，笔者坚持应该将监护人责任认定的归责原则确立为“过错推定”原则，即在监护人能够证明对于第三人侵权行为的发生，自己不存在不作为的失职的情况下，不承担损害赔偿责任，自然也就更加不会适用“过错相抵”原则减轻侵权人的责任，此时损害赔偿责任由侵权人全部负担。在监护人无法证明自己尽到监护义务的情况下，按照过错推定原则即推定为其没有适当履行监护职责，根据《民法总则》第三十四条第三款的规定，监护人应当承担法律责任。可见，监护人作为独立的责任主体，将其所具有的过错视为被监护人过错是不明智的，会导致将监护人一方所应承担的赔偿责任转嫁到由受害人本人承担，即便被监护人对于监护人享有追偿权，但是由其来负担监护人求偿不能的风险以及相关诉讼成本也是有失公允的。笔者认为，在监护人存在监护失职的情况下，与侵权人构成“无意思联络的数人共同侵权”，其中监护人的侵权形式表现为不作为侵权，侵权人则表现为作为侵权，两者相结合共同导致了损害结果的发生，应该按照《侵权责任法》第十二条的规定承担按份责任。而在监护人与侵权人存在共谋的情况下，二者构成侵权责任法上的“共同侵权”行为，应该按照《侵权责任法》第八条的相关规定承担连带责任。

2.被监护人具备过错能力时第三人侵权的责任分担

在被监护人具备过错能力的情况下（即被监护人处于辨识能力充足但行动能力受限的状态，包括成人意定监护制度中的瘫痪病人或身患盲、聋、哑等疾病的残疾人），因被监护人可能对于损害行为的发生也存在过错，在侵权责任分担领域也应将有过错的被监护人囊括在内，与监护人和侵权人共同参与侵权责任的分配。此时在监护人不存在过错的情况下，监护人和侵权人的最终责任确认与前文所涉及的责任分担规则相同。但是在被监护人存在过错的情况下，“过错相抵”原则所发挥的作用便是确定被监护人在最终责任领域所承担的责任份额，在此基础上监护人和侵权人的责任认定规则不变，但在最终责任承担比例方面可能会有所降低，详情见表1。

通过以上对于被监护人的权益保护范畴、监护人侵害被监护人权益时的法律规制以及第三人侵害被监护人权益的责任分担相关理论研究，笔者发现无论是在监护制度的映射范围层面还是在监护制度的具体法律调整规则构建层面，对于被监护人权益保护这一重要主题而言，我们还有很长的路要走。当务之急便是要弥补当前立法对于被监护人保护的调整空白，将包括成人意定监护制度在内的监护体系的完善与侵权行为规制的法律规则完善相贯通，使得被监护人的权益救济能够从应然层面逐步过渡到实然层面。

注释：

①《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》规定：“精神病人（包括痴呆症人）如果没有判断能力和自我保护能力，不知其行为后果的，可以认定为不能辨认自己行为的人。”