文 赫成刚

为规范和统一市场监管部门行政处罚程序，国家市场监管总局于2018年12月21日公布了《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（以下简称《暂行规定》），并于今年的4月1日起正式实施。下面结合学习，对如何理解和适用《暂行规定》笔者有以下观点：

《暂行规定》制定的基本原则

国家市场监管总局成立伊始出台的3部行政规章，均是对市场监管行政权力事项程序性的规定，充分体现了程序先于权力、程序思维即法治思维核心精神的把握。原则是精神的体现，宜把握以下三大原则对《暂行规定》进行理解。

一、注重传承与融合的原则

市场监管的组成部门依照各自的管理职责和工作惯例，原来都有各自的行政处罚程序规定，并在日常办案中得到了良好的遵守和不断完善。尽管在大多数具体的程序、步骤甚至时限上略有差异，但相近性很强。因此，为保证工作的延续性，《暂行规定》不是对原来各部门规定的推倒重来、另起炉灶，在充分评估的基础上，好中选优吸收和延续了原各部门规定中诸多好的做法。

二、注重与相关法律衔接的原则

原各部门制定的规定均早于《行政处罚法》和《行政诉讼法》的最近修改期限，在一些具体程序要求上难免存在着滞后现象。同时，最高法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》特别是《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，对执法证据调取、固定和保存等都有新的要求。因此，《暂行规定》在制定过程中充分吸收了其中可借鉴的内容。

三、注重可操作性的原则

鉴于机构改革后执法覆盖面加大、执法重心向基层下沉、执法办案数量大幅增加的预期，对经一般程序须由市场监管部门负责人集体讨论决定的案件，严格设定了五种情形，充分体现了行政处罚效率与公平兼顾、效率优先的行政管理理念。

《暂行规定》的主要内容

依据上述原则，《暂行规定》在以下几个方面对今后市场监管行政处罚的相关程序予以厘定。

一、《暂行规定》的适用范围

关于《暂行规定》的适用范围，集中体现在《暂行规定》的第二条和第七十七条，主要有以下涵义：一是从职责法定规则出发，各级市场监管部门实施行政处罚一律适用《暂行规定》。二是从管理角度出发，虽然国家和省级层面的药品监管部门独立行使行政处罚权，但仍然适用《暂行规定》设定的相关规范。三是从外向性法律授权角度出发，对法律、法规和规章授权其他履行市场监管职能的组织实施行政处罚的，也适用《暂行规定》。四是鉴于对违反《反垄断法》的行为实施行政处罚机制和层级的特殊性，由国家市场监管总局专项作出规定。专项规定未作规定的，再参照本规定执行。

二、对地域管辖和级别管辖的规范

对违反市场监管法律的违法行为的行政处罚，由违法行为发生地的县级以上市场监管部门管辖是市场监管行政处罚的一般原则。但是，有两项补充规定。一是对电子商务平台经营者和通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者的违法行为，明确由其住所地县级以上市场监督管理部门管辖。平台内经营者的违法行为由其实际经营地县级以上市场监督管理部门管辖。电子商务平台经营者住所地县级以上市场监督管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的，也可以进行管辖。二是对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等大众传播媒介发布违法广告的行为实施行政处罚，明确由广告发布者所在地市场监督管理部门管辖。广告发布者所在地市场监督管理部门管辖异地广告主、广告经营者有困难的，可以将广告主、广告经营者的违法情况移送广告主、广告经营者所在地市场监督管理部门处理。

三、对于市场监管行政处罚的级别管辖

明确了由县级和设区的市级市场监管部门管辖为主体、法律（法规和规章）授权省级以上市场监管部门管辖为补充的层级管辖原则，以体现行政执法重心下移的行政管理理念。省级或者国家级市场监管部门管辖的违法案件，往往是案情复杂、涉及面广或者技术含量高的，对此《暂行规定》有严格界定，明确必须以法律、法规和规章授权为限。如对各类市场主体的登记管理法律和法规中，往往都有对应的登记机关的登记分工。对相应市场主体在登记管理过程中的违法行为，一般由包含省级和国家级对应的登记机关予以行政处罚。同时，在《反垄断法》《专利法》《药品管理法》和《直销管理条例》等相关法律、法规和规章中对省级以上市场监管部门的行政处罚权也有明确的规定。

四、对调查取证的新要求

伴随着依法行政不断推进和各种取证科技手段的不断提高，对于行政处罚取证的手段，在吸收了近年来司法机关诉讼证据成果的基础上，对收集、调取书证物证、视听资料尤其是电子数据，《暂行规定》都专条增设了规定。

五、对行政处罚的时效进行了统一和完善

一是对案前准备、立案、调查取证、行政强制措施、案件审核、听证、案件讨论、送达、结案等环节的时限，都做了统一要求。例如，对发现案件线索到是否立案的案前准备时限，原食药部门规定的时限为7个工作日，质监部门规定为15日，工商部门规定为7个工作日特殊情况可延长至15个工作日。《暂行规定》统一为15个工作日。二是确立了案件调查中止制度。如果出现行政处罚决定须以相关案件的裁判结果或者其他行政决定为依据而相关案件尚未审结或者其他行政决定尚未作出的、涉及法律适用等问题需要送请有权机关作出解释或者确认的、因不可抗力致使案件暂时无法调查的和因当事人下落不明致使案件暂时无法调查的等情况，《暂行规定》明确经市场监管部门负责人批准中止案件调查。

六、统一了行政处罚决定的“一核一审”制

对于经一般程序的行政处罚案件是否一律经过集体讨论，原各部门界定不一。《暂行规定》明确非遇拟罚款或没收违法所得和非法财物价值数额较大、拟责令停产停业或吊销许可证以及执照、涉及重大安全问题或者有重大社会影响、调查处理意见与审核意见存在重大分歧的案件，以及市场监督管理部门负责人认为应当提交集体讨论的其他案件，应当由市场监管部门负责人集体讨论外，其他的案件经审核机构完成审核后即可做出处罚决定。

《暂行规定》实施后需要注意的事项

《暂行规定》实施后各级市场监管部门执法人员除认真学习适用外，还需要注意把握以下三个事项：

一、《暂行规定》法律效力的溯及力

由于《暂行规定》明确自2019年4月1日起施行，因此对于该日以前各级市场监督管理部门已经查处的案件或者虽然收到案件线索还有待查证的事项，应当依照原有的相应规定执行。但对于上述后一种情形如果适用《暂行规定》更有利于保护违法相对人合法权益的，可以适用《暂行规定》。

二、关于执法文书的送达

虽最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》和《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》，将文书送达界定为直接送达、留置送达、委托送达、转交送达、邮寄送达和公告送达6种传统方式。与此同时，还初步确立了传真、电子邮件、短信、微信送达等现代电子送达方式。同时，在最高法院行政审判庭编写的《行政执法与行政审判》刊载的“俞飞诉无锡市城市管理行政执法局城市管理行政各行处罚案”等典型案例中，确立了上述6种送达方式依次渐进的原则。即只有上一种送达方式不能实现时才可以进入下一种送达方式。违反上述送达原则的，行政机关面临败诉或者重新作出行政处理的后果。对照最高法院有关送达的要求，《暂行规定》虽然对送达有所界定，无论是送达方式种类还是递进秩序的明晰，但与司法系统的送达制度相比较，尚有待完善。在履行执法文书送达程序上，不妨多参照相关的司法解释。

三、对假冒商品判定的证据补强

对经营假冒商品违法行为予以行政处罚是市场监管部门较为典型的案件。对如何鉴别假冒商品，新《规定》第二十七条第二款规定“市场监督管理部门在查处侵权假冒等案件过程中，可以要求权利人对涉案产品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认，也可以要求其对有关事项进行鉴别。”在最高法院发布的“温州荣盛贸易有限公司诉温州市工商行政管理局鹿城分局工商行政处罚案”典型案例中，围绕某知名品牌酒业出具的真假鉴定报告，二审法院从证据严格分类看，认定该鉴定结论在证据性质上相当于“被害人陈述”，而非证据中的鉴定结论。最终撤消了被诉处罚决定，责令被告对本案重新作出处理。同时，该款的规定仅是一个选择性规范而非硬性要求。可见，今后不能单凭厂家的假冒产品的鉴定报告即对案件予以定性，需要结合涉嫌违法相对人的进货渠道、销售价格等环节进一步查证，进行证据补强，避免孤证定案现象发生。