李海涛

（中国政法大学 国际法学院，北京 100088）

仲裁调解制度由中国国际经济贸易仲裁委员会在仲裁实践中确立，且被其引入第二套《仲裁规则》①，并在后续的规则修订中日臻完善，保留至今。仲裁调解制度较好地贴合了中国息讼、不争的传统价值观，且与仲裁所倡导的高效、快捷的价值追求相得益彰。1995年9月1日正式实施的《仲裁法》在国内首次以立法的形式引入仲裁调解制度②。

根据《仲裁法》第51条的规定，调解书与仲裁裁决具有同等法律效力。那么，当事人是否有权申请撤销调解书？法院是否有权审查调解书？撤销仲裁调解书的事由是否与撤销仲裁裁决相同？《仲裁法》第58条规定了国内仲裁裁决的撤销事由，第70条规定了涉外仲裁裁决的撤销事由，但并未涉及调解书的撤销。司法解释层面，无论是2006年9月8日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（下称“仲裁法司法解释”）、2018年1月1日实施的《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》、2018年3月1日实施的《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》（下称“仲裁裁决执行规定”），还是最高人民法院以批复形式发布的司法解释，均未涉及调解书的撤销问题。但在司法实践中，当事人申请撤销仲裁调解书的情形却大量存在。与立法的缺失相对应，各地法院的立场也不尽一致，甚至上下级法院之间的意见也难统一。即便在最高人民法院层面，最高人民法院主管仲裁司法审查案件的民事审判第四庭也与最高人民法院研究室持完全相反的意见。

对于该问题，我国仲裁理论界也极少进行专门、详细地研究和论述，仅有个别学者在相关论文中简要提及。前述学者的论述存在以下特点：第一、关于调解书是否属于司法审查的范围，存有较大争议；第二、持肯定观点的学者中，对于如何审查、审查事由也有不同的观点。一种认为，直接参照适用撤销仲裁裁决的规定；另一种则认为应根据调解书自身特点，单独设置调解书撤销制度。由此可知，我国理论界对该问题也欠缺详尽的讨论。另外，在法律规定缺失，理论纷争巨大的情况下，各地法院审理撤销调解书的司法实践可以很好地反映司法机关的观点及理由、案件处理的社会效果、存在的问题等，具备较高研究价值。

为此，笔者将在本文中，对该问题进行论述。具体而言，首先，对我国法院撤销调解书的司法实践进行考察；其次，结合我国现行法律规定以及仲裁理论对于是否应当赋予当事人撤销仲裁调解书的权利进行分析；再次，对构建撤销调解书制度的路径选择进行分析并提出建议。

一、撤销仲裁调解书的司法实践

（一）案例收集

笔者以中国裁判文书网为主要检索渠道，并结合北大法宝、威科先行数据库、最高人民法院民事审判第四庭主编的《涉外商事海事审判指导》进行交叉搜索，共收集案例60例。笔者认为，只有法院对当事人能否申请撤销调解书进行了审理的案件才符合本案研究目的。为此，经仔细研读，笔者从中剔除以下四类案例共计18例：第一、当事人撤回申请的案例；第二、案外人申请撤销仲裁调解书的案例；第三、当事人一方或双方相同且案情相似、法院裁定相同同类的案例；第四、因主体原因不符合立案条件的案例。由此，采纳为本文研究文本的案例共计42例，列表如下：

表1：42个案例样本

14 山东省聊城市中级人民法院（2018）鲁15民特28号 2019年4月1日 是 没有仲裁协议该法院于2018年5月3日作出（2018）鲁15民特23号民事裁定书，以申请人申请撤销仲裁调解书没有法律依据为由，裁定不予受理。申请人向山东省高级人民法院提起上诉，山东省高级人民法院作出（2018）鲁民终1074号民事裁定书，指令该法院立案受理。15 山东省淄博市中级人民法院（2018）鲁03民特173号 2019年10月31日 是 法院未采信申请人的撤裁事实和理由16 安徽省淮北市中级人民法院（2016）皖06民特13号 2016年6月29日 否17 安徽省淮北市中级人民法院（2016）皖06民特12号 2016年6月19日 否18 安徽省马鞍山市中级人民法院（2016）皖05民特24号 2016年11月23日 是 法院未采信申请人的撤裁事实和理由19 山西省太原市中级人民法院（2015）并民再初字第6号 2015年6月18日 否法院裁定撤销调解书，后院长提起审判监督程序，裁定撤销原裁定，驳回申请人申请。20 山西省高级人民法院（2015）晋民终字第416号 2015年11月17日 否本案为上诉案，一审法院太原市中级人民法院裁定驳回申请，二审法院裁定维持原裁定。21 山西省高级人民法院（2016）晋民终438号 2016年8月2日 否一审晋城市中级人民法院裁定不予受理，二审法院裁定驳回上诉维持原裁定。22 吉林省辽源市中级人民法院（2015）辽民他字第2号 2015年4月13日 否一审昭阳区法院以没有管辖权为由驳回申请。二审认为撤销调解书没有法律依据，一审裁判结果正确，予以维持。23 云南省昭通市中级人民法院（2018）云06民终1441号 2018年7月18日 否24 江西省高级人民法院（2019）赣民特2号2019年4月22日 是一审法院新余市中级人民法院认为撤销调解书没有法律依据，裁定驳回申请，二审法院持相反观点，裁定撤销一审裁定，指令一审法院审理。25 贵州省贵阳市中级人民法院（2019）黔01民特17号 2019年2月26日 否26 北京市第四中级人民法院（2018）京04民特540号 2019年1月30日 态度不明确法院未采信申请人的撤裁事实和理由27 北京市第四中级人民法院（2018）京04民特543号 2019年1月22日 态度不明确法院未采信申请人的撤裁事实和理由28 辽宁省大连市中级人民法院（2017）辽02民特132号 2017年11月29日 否29 江苏省连云港市中级人民法院（2015）连商仲审撤字第00013号 2015年11月1日 否30 河南省安阳市中级人民法院（2015）安中民一初字第87号 2015年10月11日 否31 河南省南阳市中级人民法院（2018）豫13民特16号 2018年7月30日 是 法院未采信申请人的撤裁事实和理由32 河南省济源中级人民法院（2018）豫96民特19号 2018年9月6日 是 法院未采信申请人的撤裁事实和理由33内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2017）内04民特19号 2017年12月7日 是 没有仲裁协议违反法定程序

34 湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01民特126号 2016年8月29日 是 法院未采信申请人的撤裁事实和理由35 浙江省丽水市中级人民法院（2017）浙11民特3号 2017年2月23日 否36 浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民特214号 2018年12月23日 是 法院未采信申请人的撤裁事实和理由37 浙江省嘉兴市中级人民法院（2017）浙04民特1号 2017年1月24日 否38吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2014）延中民二初字第33号 2014年9月14日 是调解书无法履行当事人均同意撤销39新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院（2019）新21民特3号 2019年8月16日 是法院以申请人提出撤销申请的时间超出法定期限为由裁定驳回申请40 上海市第一中级人民法院（2017）沪01民特131号 2017年4月23日 否41 河北省沧州市中级人民法院（2018）冀09民特25号 2018年7月15日 否42 陕西省汉中市中级人民法院（2017）陕07民特5号 2017年4月27日 否

（二）案件概览

1.各地法院关于当事人是否有权申请撤销调解书的立场

图1：是否有权申请撤销调解书

2.法院裁定撤销调解书的具体事由

在认可当事人有权撤销调解书的20例案件中，1例案件虽系案外人撤销仲裁裁决案件且法院驳回了申请人申请，但是法院在裁定中明确表示当事人有权撤销调解书③；1例案件为二审案件，一审法院新余市中级人民法院以撤销调解书没有法律依据为由驳回申请人的申请，但二审法院指令一审法院再审④；另有2例案件由于当事人未在法定期限内提出申请而被法院驳回⑤。前述4例案件不在统计撤销调解书的具体事由之列。其余16例案件中，8例案件由于当事人未能证明案件存在应当撤销的事由被法院驳回，另有8例被法院裁定撤销。8例案件中，法院的具体撤销事由如下图所示⑥：

图2：撤销调解书具体事由

二、有关应否撤销仲裁调解书之争

（一）司法实践中的观点差异

图2清楚地表明，在司法实践中，关于当事人是否能够申请撤销调解书这一问题，法院的观点差异巨大。具体而言：第一、各地法院观点不一致⑦；第二、同一省份内，不同的市法院意见不一致⑧；第三、同一省份内，上下级法院观点不一致⑨；第四、同一法院，前后观点不一⑩；第五、部分地方法院不置可否⑪。

除前述各地方法院外，最高人民法院不同部门之间关于该问题的观点同样存在冲突。具体而言：在《关于申请人南方国际租赁有限公司申请撤销深圳仲裁委员会〔2007〕深仲调字第20-1号补正调解书一案的请示的复函》中，最高人民法院民四庭认为“对深圳仲裁委员会以〔2007〕深仲调字第20-1号《补正调解书》补正〔2007〕深仲调字第20号《调解书》的行为，应当参照《中华人民共和国仲裁法》和《深圳仲裁委员会仲裁规则》有关裁决书补正的规定进行审查……深圳仲裁委员会〔2007〕深仲调字第20-1号《补正调解书》存在《中华人民共和国民事诉讼法》第258条第1款第（3）项规定的情形，应依据《中华人民共和国仲裁法》第70条之规定予以撤销。”在《关于人民法院应否受理撤销仲裁调解书申请的复函》中，最高人民法院民四庭再次指出“根据《中华人民共和国仲裁法》第58条第1款的规定，当事人可以向人民法院申请撤销仲裁裁决，该法第51条第2款又规定，仲裁调解书与仲裁裁决书具有同等法律效力，这就意味着，仲裁调解书也应纳入司法审查的范围。因此，当事人依照我国仲裁法第58条的规定向人民法院申请撤销仲裁调解书的，人民法院应予受理。”据此，复函的作出单位，也即最高人民法院负责仲裁司法审查的部门最高人民法院民事审判第四庭通过个案复函的形式，确定了当事人有权提出撤销涉外调解书、纯国内调解书，且撤销事由应参照仲裁裁决的撤销事由。而在2012年，在《最高人民法院研究室关于人民法院应否受理当事人提起的申请撤销仲裁调解书之诉问题的研究意见》中，最高人民法院研究室则认为，除违反公共利益这一情形外，法院不应受理当事人撤销仲裁调解书（包括纯国内调解书和涉外调解书）的申请，否则法院的司法权将会更多地渗透到仲裁领域，削弱仲裁的优势及权威性。无论是前述复函还是最高人民法院研究室发布的研究意见，均非司法解释，在司法实践中并不具有统一的法律效力。也正是如此，即便在前述司法性文件作出后，各地司法实践仍然难以统一。

一个由于法律规定缺失所引起的问题，从最高人民法院到地方高级人民法院再到审理司法审查案件的各地中级人民法院，竟然存在如此多的观点对立，且仅从数量统计来看，两方观点基本持平。因此，有必要探讨从理论上、从实际需求上，从应然的角度上，是否需要赋予当事人申请撤销调解书的权利。

（二）撤销仲裁调解书的现实需求

2008年3月19日，《大河报》上刊发了一篇名为《蹊跷仲裁之后的“悬案”》的文章[1]，记载了一件冒名顶替的仲裁调解案件。在一起交通事故案件中，经调解，次要责任人李宗武与主要责任人达成协议，由主要责任方承担李宗武及与其同行的另外三人李喜伦、安玉香、李长彬（安玉香、李长彬为李宗武女婿安跃东的姑姑、姑父）包括医疗费、护理费、生活费在内的全部赔偿责任。在主要责任人迟迟未支付款项后，李宗武将其起诉至法院，但主要责任人却向法院出示了一份洛阳仲裁委员会作出的调解书，证明其已经与李宗武的代理人，也即其女婿安跃东达成了赔偿协议，且已经按照协议支付了款项。经核实，安跃东持李宗武的身份证、伪造“授权委托书”，以李宗武代理人的身份参与仲裁程序并与主要责任人达成调解协议，且业已由仲裁庭出具调解书。此后，李宗武申请撤销调解书，法院以没有法律依据等理由为由裁定不予受理。

就本文所统计的案例而言，根据表1和图2统计，在8例最终被撤销的调解书中，有3例案件被认定为没有仲裁协议，分别是（2015）深中法涉外仲字第154号案、（2018）鲁15民特28号案、（2017）内04民特19号案。在（2015）深中法涉外仲字第154号案中，申请人主张其从未申请、参与仲裁程序、所有仲裁程序中文书的签名均系伪造，经法院查证属实后，法院撤销了调解书。类似地，在（2018）鲁15民特28号案中，申请人同样主张其从未授权任何人就其与被申请人之间的争议签署相关协议并申请仲裁，代理人以其名义签署包含仲裁条款的相关协议并参与仲裁程序的行为对其不发生效力。法院经审查，认定申请人与被申请人之间没有仲裁协议，并据此撤销了调解书。在（2017）内04民特19号案中，申请人主张，其与被申请人之间的诉争合同明确约定应由诉讼管辖，但仲裁机构却受理并出具了调解书。法院裁定撤销该调解书的理由之一就是“没有仲裁协议⑬”。

除申请撤销调解书这一途径外，如果调解书出现错误，是否有其他可能的救济途径？《仲裁法司法解释》第28条明确规定，法院不支持当事人提出的不予执行调解书的申请。《仲裁裁决执行规定》第17条则规定了一个例外条件，即“调解书违反公共利益⑭”。但，在我国仲裁司法审查实践中，以违背公共利益为由撤销或者不予执行仲裁裁决的案件极其罕见，公共利益的认定愈发严格。如以执行仲裁裁决中公共利益的认定标准为参照，那么类似于前述案例中损害当事人合法权益的调解书将无法得到纠正和救济。

据此，如果不允许撤销这些确有错误的调解书，那么，当事人的合法权益将没有途径寻求保护，在结果上，必将损害仲裁制度的公信力，不利于社会纠纷的解决。据此，允许申请人撤销却有错误的调解书具有极强的现实需求。

（三）撤销仲裁调解书的法理依据

仲裁调解书是由双方当事人就争议的事项自愿协商互谅互让达成的协议，仲裁庭或调解中心的工作主要是忠实地记载双方当事人之间就争议的实体权利义务关系所达成的调解协议内容，它更多地体现当事人双方的共同意志[2]。但是，从仲裁庭在调解书形成中的角色来看，仲裁庭在调解书的制作中并非仅仅扮演着“看客”的角色，调解书也并非一般意义上的协议。在仲裁机构的调解实践中，仲裁庭在调解工作中仍负有审核调解协议的责任。例如，在广州仲裁委的调解实践中，仲裁庭需严格按照法律规定，对调解协议内容的合法性负责。不仅要审核调解协议是否违反法律法规的禁止性规定，还需审核调解协议是否存在恶意串通损害国家、集体以及社会公共利益[3]。因此，调解书并非简单的协议，而是经具有司法性质的仲裁庭审核后的协议。

从程序的属性上看，调解书系仲裁程序中经仲裁庭调解后作出的文书，其仍属于仲裁程序的组成部分。现代商事仲裁理论倾向于认为，仲裁兼具司法性和契约性双重属性⑮。因此，归属于仲裁程序的调解及由此产生的调解书，同样具备司法性和契约性双重属性。

从法律规定来看，《仲裁法》赋予了调解书不同于一般民商事协议的效力。《仲裁法》第51条以法律的形式赋予了调解书等同于终局仲裁裁决的效力。正是由于仲裁程序的存在、由于仲裁庭的参与，调解书才具备与仲裁裁决一样的法律效力。而普通的民事协议并不具备强制执行力。契约性是调解的本质属性，如果法律确认调解结果的效力（例如中国、印度、新加坡等一些国家）对当事人具有约束力，则调解具有司法性特征[4]。

由此可见，调解书并非简单的当事人之间达成的民事契约，而是具备了司法属性，且具备了终局性的特殊文书。那么，对于同属于仲裁范畴的调解行为及其产生的具备司法属性的文书，由司法机关进行监督是必要的。对于非法院做出的生效文书，法院都有必要进行审查，而仲裁调解书也具有终局性，也需要监督，所以，对仲裁调解书进行审查是必要的[5]。

理论和实践中，不认可当事人有权撤销调解书的理由主要有两个：第一、欠缺法律规定。司法程序领域，应遵循无授权不可为的原则；第二、调解书系当事人自愿达成，属私法领域范畴，应秉持司法有限监督原则，不应当干涉⑯。

笔者认为，前述理由有待商榷。第一，现行法律确实没有规定撤销调解书事宜，但是，这并不意味着从应然的角度来审视法院审理撤销调解书案件的合理性；第二，前述第二个观点只关注到了调解书的契约属性。如前所述，调解书并非完全意义上的契约，其具备一定程度的司法属性。单纯的和解协议并不具备直接执行的效果，正是因为仲裁庭的参与，才赋予调解书强制执行力。仲裁庭的行为具备一定的司法属性，这就意味着，其行为应当受到作为社会争议最终解决机关的人民法院的监督。实践表明，通过调解书损害他人合法权益的情况是存在的，根据有权利必有救济的原理，如不赋予当事人救济的权利，势必会影响仲裁制度的公信力和价值。

如前所述，从应然的角度来看，撤销调解书制度是必要的，但是，现行法律确实没有对这种制度作出规定，那么，如何平衡应然和现实之间的关系？换言之，撤销仲裁调解书究竟应当选择哪条路径？是参照现有的撤销仲裁裁决制度还是需要另行创设撤销仲裁调解书制度？

三、撤销仲裁调解书的路径选择

（一）现有路径——参照仲裁裁决撤销标准

经查阅，前述表1中所有对撤销调解书持肯定观点的法院所采纳的裁判方式均为参照《仲裁法》《民事诉讼法》中关于仲裁裁决撤销的相关规定。而前述最高人民法院民事审判第四庭所发布的两封复函同样采纳的是参照仲裁裁决撤销的标准。而持肯定观点的学者，也通常采用的是该标准⑰。其逻辑推理过程如下，大前提为：当事人有权向法院申请撤销仲裁裁决；小前提为：调解书与仲裁裁决书具有同等的法律效力。结论为：裁决与调解均是仲裁庭审查案件、处理纠纷的方式，仲裁庭出具的裁决书与调解书均具有法律约束力，在司法审查问题上应遵循相同的程序和制度⑱。

笔者赞同应当赋予当事人撤销仲裁调解书的权利，但是，对于参照《仲裁法》关于撤销仲裁裁决的标准来审查撤销调解书案件，笔者认为似有不妥。第一，从我国法律解释权的配置体系来看，法官无权对第58条中的仲裁裁决书做扩大解释，该条文也不属于法官行使自由裁量权的范围。即便作出解释，也无法将裁决书扩大解释为包括调解书。第二，前述法官、学者关于参照适用仲裁裁决撤销标准的逻辑推理存在漏洞。从“调解书与裁决书具有同等法律效力”的规定中不能当然地解读出“对于仲裁调解书的撤销可以参照适用裁决书撤销”的结论。《仲裁法》第51条的规定旨在强调生效的仲裁调解书的执行效力等同于裁决书，即二者在生效后都可以使仲裁程序终结，都可以确定当事人双方的权利义务关系，都对当事人产生拘束力，都可以作为申请法院强制执行的依据。但是具有同等的法律效力并不意味着两者就应适用同样的司法审查程序，正如民事诉讼程序中双方达成的民事调解书经当事人签收后具有与民事判决书同等的法律效力，但是却不能如判决书一样对其提出上诉同样的道理[6]。第三，撤销仲裁裁决的部分事由明显不适用于撤销调解书。例如，“裁决所根据的证据是伪造的”以及“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”属于纯国内仲裁裁决撤销的事由，但是，撤销仲裁调解书中却并没有适用的余地。在（2018）京04民特543号案件中，北京市第四中级人民法院认为“涉案仲裁调解书系仲裁庭依据双方当事人自愿达成的和解协议制作的法律文书，是双方真实意思表示一致产生的结果，仲裁庭主持下双方达成的调解意见与前述和解协议的内容一致。涉案调解书中未对双方提交的任何证据材料予以认定，也未对案件的基本事实作出确认，故申请人提出被申请人隐瞒了足以影响仲裁庭公正裁决的证据，该理由欠缺事实依据。”

基于以上，笔者认为，从长远来看，参照适用仲裁裁决撤销标准存在无法克服的弊端。在欠缺法律规定的情况下，为保护当事人合法权益、维护仲裁制度的公平、公正，权且而且只能采纳该种方式。但是，更为周全且合理的方式是，在《仲裁法》修订时增加规定单独的仲裁调解书撤销制度⑲。

（二）远期路径——设立单独的调解书撤销制度

1.撤销调解书的事由不应内外有别

对于仲裁裁决，我国《仲裁法》所确立的是内外有别的撤销制度⑳。仲裁裁决系仲裁庭在审理当事人的仲裁申请和答辩、审核当事人提交证据的基础上，居中作出的裁判。而调解书所依据的主要内容则是当事人达成的调解协议，仲裁庭仅负责对调解书的合法性进行审核，更多地体现的是当事人的意思自治。案件是否涉外，对于调解协议的撤销标准并不会造成影响，采取内外有别的裁决撤销制度的理由在撤销调解书中也不存在了。因此，撤销调解书的事由，应当内外统一。从这个意义上看，参照仲裁裁决撤销标准的做法，导致调解书的撤销事由内外有别，欠缺合理性。

2.撤销调解书的事由应当严格限制

撤销仲裁调解书涉及到推翻当事人已经达成的合意，因此，对撤销的事由应当做出较为严格的规定，法院也应当做严格的审查。另外，对撤销事由的举证责任也应当由申请人承担[7]。当然，涉及公共利益以及可仲裁性的事由，由于涉及到大多数人利益以及基本的仲裁法律制度，法院仍应主动审核。

3.撤销调解书的具体事由

如前所述，根据表1、图2，撤销调解书的8例案件中，有3件涉及到没有仲裁协议这一事由、1例涉及违背调解自愿原则、1例涉及无权仲裁、1例涉及超出仲裁协议范围、3例涉及违反法定程序、1例涉及调解书无法执行。3例被认定为“没有仲裁协议”的案件中，（2015）深中法涉外仲字第154号案、（2018）鲁15民特28号案，当事人之间确实没有签署过任何文件、包括仲裁协议。调解书系由他人伪造签字，申请仲裁并由仲裁庭作出。而上述李宗武案，也是同样的情况。而（2017）内04民特19号案中，当事人之间有基础协议，但是不包含仲裁条款。前述两种情况，均属于没有仲裁协议之列。因此，没有仲裁协议这一事由，在撤销调解书中仍应适用。

在（2017）粤01民特792号案中，法院裁定撤销调解书的一项事由为“调解书超出了仲裁协议的范围”。在仲裁裁决撤销中，超出仲裁协议范围系法定撤裁事由。那么，该事由是否适合调解书的撤销？有学者认为，此种情况下，当事人达成调解协议并要求仲裁庭制作调解书的书面表示，应当视为对原来仲裁协议的补充和修改[8]。笔者认为，该观点值得商榷。首先，对于超出仲裁协议的部分，实质是没有仲裁协议，“视为对原仲裁协议的补充”并不符合我国当前对仲裁协议书面形式的要求。其次，超出仲裁协议的部分很可能涉及诉争法律关系之外的其他法律关系，甚至约定由其他机构管辖或者由法院诉讼解决的法律关系，在实践操作中会造成不必要的麻烦。再次，由于仲裁庭负有一定的审核调解协议的义务，因此，对于超出协议的部分，如涉及双方的其他法律关系，仲裁庭还需在案件之外进行额外的审查。这将带来一系列问题：超出的部分涉及的法律关系没有仲裁条款的，仲裁机构是否会受理？仲裁机构是否就超出部分另行收取仲裁费？超出部分涉及到其他法律关系的，仲裁庭审核时是否还需再开庭？相反，如果严格限定在仲裁协议的范围内，当事人在其他协议项下、其他法律关系中的纠纷，仍然有解决的途径。因此，笔者认为，超出仲裁协议的范围，仍然应当被作为撤销调解书的一项事由。而对于超出仲裁请求这一事由，并不会像超出仲裁协议那样带来诸多问题，笔者认为，不应再作为一项撤裁事由。

在（2013）穗中法仲审字第26号案中，法院撤销调解书的事由为“案件涉及经济犯罪仲裁机构无权仲裁”。笔者认为，法院的裁定在援引事由上，存在问题。何谓“无权仲裁”？根据仲裁裁决执行规定的规定㉑，无权仲裁指的裁决涉及到依据法律规定不可仲裁的事项以及裁决作出机构并非当事人约定这两项㉒。笔者认为，该事由同样适用于调解书的撤销。

在（2017）粤01民特792号案中，申请人与被申请人之间存在基础协议以及仲裁条款。但是，以申请人的名义参与仲裁并签署调解协议的人员并没有得到申请人的授权。申请人主张的撤裁事由是隐瞒证据，即被申请人在仲裁中向仲裁庭隐瞒了其明知代理人无权代表申请人参与仲裁程序、签署调解书的事实。基于此事实，法院所认定的撤销理由是“违背调解自愿原则”，而并非“隐瞒证据”。笔者认为，“违背调解自愿原则”所指的情形可以归纳为两种，一种是该案所涉及的“代理人未经授权或者事后追认，以被代理人的名义参与仲裁程序并签署调解书”；另一种是，意思表示不真实，例如，当事人签署仲裁调解书时存在被欺诈、胁迫等情况。

图2所示案例中，有三例涉及违反法定程序。（2017）粤01民特1351号案中，法院认为，“巨安公司应知晓叶惠民被免去宁明加德公司法定代表人职务，无权代表宁明加德公司，其加盖公司印章也不具有约束宁明加德公司的效力。在此情况下，仲裁庭确认巨安公司与叶惠民以宁明加德公司名义达成仲裁调解书”违反法定程序。而实际上，这一问题归咎于仲裁庭并不恰当，当事人提交了规定的授权文书后，未经当事人举证，仲裁庭无法也无义务审核叶惠民被免去宁明加德公司法定代表人职务。因此，这一问题，实质上可以归为违背调解自愿原则的一种，即“代理人未经授权或者事后追认，以被代理人的名义参与仲裁程序并签署调解书”。（2017）内04民特19号案中，法院认为，“仲裁委移送的案卷中并无此仲裁调解书已经过合议程序的记录”违反了法定程序。笔者认为，该问题并不属于可以直接导致裁决被撤销的问题。（2018）粤08民特29号案则属于“先予仲裁”问题，即“仲裁机构在纠纷发生前已经先就双方争议作出仲裁裁决或者调解书”。该问题已经被司法解释确认属于“仲裁程序违反程序”㉓。因此，违反法定程序仍应当保留作为撤销调解书的一项事由。但是，由于调解书所依据的调解协议系双方自愿达成的协议，根据诚实信用原则以及禁止反言规则，在协议达成之前存在的仲裁程序问题应当排除在该事由之外，违反程序事由的适用，应作限制解释。

如表1、图2所示，在（2014）延中民二初字第33号案中，法院撤销调解书的事由为“调解书无法履行”。调解书的制作中，仲裁庭作为法律专家仍负有一定的责任，例如，对调解书的可执行性向当事人提出建议。如果，调解书不具备执行性，又不允许申请执行人撤销调解书，那么，如果被执行人不履行调解书，申请执行人将无救济途径。因此，笔者认为，该事由也应作为撤销事由之一。

可仲裁性问题涉及到一国基本的仲裁法律制度，社会公共利益问题关系一国基本法律制度、重大社会利益、司法安全等问题，仍应保留作为撤销调解书的事由，且，法院应当主动审查。

自2005年李宗武案开始，调解书的撤销问题逐步走进理论和实务的视野，虽然，最高人民法院曾通过复函的形式表达了肯定的观点，但是，从立法的角度来看，复函的层级并不具备统一适用的法律效力。实证研究表明，实践中，各地法院仍然处于无法可依、自说自话的状态，同案不同判的状况时有发生。这种司法观点的不统一不仅会损害当事人的合法权益，更会损害仲裁制度、仲裁机构的公信力。调解书的基础确系当事人之间达成的私法性质的协议，但其同时具有司法性，正是因为仲裁庭的确认以及《仲裁法》的规定，才使得这一私人协议具备了与裁决书一样的终局性、强制性的执行力。调解协议的本质是协议，协议就会存在违反法律法规、损害他人、集体、社会合法权益的可能。在实践中，确实发生过，利用调解书的司法性损害他人合法权益的情况。因此，赋予当事人撤销调解书的权利是必要的。当前，部分法院所采纳的参照《仲裁法》关于撤销裁决的规定的做法，并不符合调解书独有的特性，存在天然的缺陷，长期来看，应当设立单独的撤销调解书制度，立足于实践，规定适合调解书特质的撤销事由。

注 释：

①该规则由中国国际贸易促进委员会第一届第三次委员会会议通过，自1989年1月1日起施行。该套规则系首次提到“调解”字样的仲裁规则。

②《仲裁法》第51条规定“仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。”第52条规定“调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。在调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。”本文所述调解书、仲裁调解书均指的是《仲裁法》第51条所述调解书，即在仲裁庭的调解下达成调解协议并由仲裁庭制作的调解书。

③广东省高级人民法院（2018）粤民终1868号裁定书。

④江西省高级人民法院（2019）赣民特2号裁定书。

⑤广东省佛山市中级人民法院（2017）粤06民特114号裁定书；新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院（2019）新21民特3号裁定书。

⑥由于一个案件中法院可能认定多项撤销事由，因此，下表中撤裁事由的数量多于撤销调解书的案件数量。

⑦广州市中级人民法院、湛江市中级人民法院、佛山市中级人民法院、广东省高级人民法院、淄博市中级人民法院、马鞍山市中级人民法院、江西省高级人民法院、南阳市中级人民法院、济源市中级人民法院、赤峰市中级人民法院、长沙市中级人民法院、杭州市中级人民法院、延边朝鲜族自治州中级人民法院、吐鲁番市中级人民法院持肯定观点；而清远市中级人民法院、淮北市中级人民法院、太原市中级人民法院、晋城市中级人民法院、山西省高级人民法院、辽源市中级人民法院、昭通市中级人民法院、贵阳市中级人民法院、大连市中级人民法院、连云港市中级人民法院、安阳市中级人民法院、丽水市中级人民法院、嘉兴市中级人民法院、上海市第一中级人民法院、沧州市中级人民法院、汉中市中级人民法院则持否定观点。

⑧广东省内，广州市中级人民法院、佛山市中级人民法院、湛江市人民法院广东省高级人民法院与清远市中级人民法院、中山市中级人民法院的意见相反；山东省内，莱芜市中级人民法院、聊城市中级人民法院与淄博市中级人民法院持相反观点；安徽省内，淮北市中级人民法院与马鞍山市中级人民法院意见相反；河南省内，安阳市中级人民法院持否定立场而南阳市中级人民法院、济源市中级人民法院则持肯定观点；浙江省内，杭州市中级人民法院持肯定观点，而丽水市中级人民法院、嘉兴市中级人民法院则观点相反。

⑨广东省高级人民法院曾在（2018）粤民终1868号上诉案件中认定中山市中级人民法院不予受理的裁定存在错误。山东省高级人民法院在（2018）鲁民终1074号案件中同样认定聊城市中级人民法院驳回申请的裁定存在错误。山西省高级人民法院在（2016）晋民终438号案件中认定晋城市中级人民法院不予受理的裁定存在错误；江西省高级人民法院在（2019）赣民特2号案件中，认定新余中级人民大会堂法院驳回申请的裁定存在错误。

⑩山东省高级人民法在（2017）鲁民终659号案中持否定观点，而在（2018）鲁民终1074号民事裁定书中则持肯定观点。在（2015）并民再初字第6号案件中，太原市中级人民法院先裁定撤销调解书，之后该院院长提起审判监督程序裁定撤销原裁定驳回申请人申请。

⑪在2019年1月22日作出的（2018）京04民特543号裁定中，北京市第四中级人民法院没有直接表明当事人是否有权申请撤销调解书，但在说理过程中，法院援引了仲裁裁决撤销的相关条文，并对申请人参照裁决撤销条款提出的撤销事由进行了审理，在驳回申请人申请时法院的理由为“缺乏事实依据”，而没有提及“欠缺法律依据”。而在2019年1月30日作出的（2018）京04民特540号裁定书中，北京市第四中级人民法院在说理过程中认为申请撤销调解书没有法律依据，但却又对申请人提出隐瞒证据的撤销事由做了实质审理，并最终以申请人“要求撤销调解书的申请缺乏事实依据和法律依据”为由驳回了当事人的申请。由此，从两起案件中，无法得知北京市第四中级人民法院的明确观点。

⑫《最高人民法院研究室关于人民法院应否受理当事人提起的申请撤销仲裁调解书之诉问题的研究意见》，载《司法研究与指导》2012年第2辑，第90页。

⑬该案涉及仲裁协议的形式问题、禁止反言问题。被申请人主张双方存在口头仲裁协议，但我国《仲裁法》关于仲裁协议有着严格的书面形式要求，即便双方存在口头协议，协议也因违反法律规定而无效，仲裁机构无权受理案件。但是，吊诡的是，仲裁机构居然受理了案件，且在仲裁机构受理后，申请人（仲裁被申请人）居然没有提出管辖权异议，并同意仲裁庭进行调解且出具调解书。此处的问题是，申请人没有提出管辖权异议、且参与了仲裁程序、签署了调解书，根据禁止反言及诚实信用原则，是否可以认为当事人之间存在仲裁协议？笔者认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第27条所确立的禁止反言规则，仅适用于仲裁协议效力问题，由于我国对仲裁协议严格的书面形式要求，对于仲裁协议的有无，并不能适用于该规定。因此，尽管申请人的行为有违诚实信用原则，但是，法院关于没有仲裁协议的认定符合现行法律的规定。

⑭《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第28条规定“当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，人民法院不予支持。”《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第17条规定“被执行人申请不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议、调解协议作出的仲裁裁决，人民法院不予支持，但该仲裁调解书或者仲裁裁决违背社会公共利益的除外。”

⑮关于仲裁的性质，有契约论、司法权论、自治论、混合论四种学说，我国学者倾向于赞成司法性和契约性的混合论。可参见韩健.现代国际商事仲裁法的理论与实践[M].北京：法律出版社，1993.27-33.

⑯在《仲裁调解书有关法律问题辨析》一文中，作者认为法院作为行使国家司法权的主体,其诉讼活动必须依据法律进行,既然法律未授权法院行使撤销或不予执行仲裁调解书的权利，法院就不得超越法律规定行使。法律之所以未规定法院对仲裁调解书的撤销与不予执行的权力，不仅体现了司法对仲裁的支持，也符合仲裁调解的特征：在公正与效率价值的选择中，仲裁在注重公正的前提下，更强调效率，在仲裁调解中，自愿原则贯穿仲裁调解的始终，当事人对争议的处分权是仲裁调解的基础，当事人达成调解协议是双方协商一致的结果，当事人既然签订了调解协议及调解书，从合同必须履行及效率原则出发,调解书就必须得到执行。参见：王小莉.《仲裁研究》第十七辑，第41页。在（2017）陕07民特5号裁定书中，汉中市中级人民法院认为：虽然《中华人民共和国仲裁法》第51条第2款规定了仲裁调解书与裁决书具有同等法律效力，但根据该法第58条第1款规定，法院裁定撤销的只能是仲裁裁决书，裁定撤销仲裁调解书无法律授权。同时，从减少对当事人意思自治的职权干预，坚持仲裁司法监督有限原则出发，结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第17条规定：“当事人以不属于《仲裁法》第58条或者《民事诉讼法》第260条规定的事由申请撤销仲裁裁决的，人民法院不予支持。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第28条规定：“当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，人民法院不予支持”的规定，对当事人申请撤销仲裁调解书的情形，应采取严格限制的做法，即在无明确法律依据情况下，不应受理此类案件。虽然《中华人民共和国仲裁法》第51条第2款规定了仲裁调解书与裁决书具有同等法律效力，但根据该法第58条第1款规定，法院裁定撤销的只能是仲裁裁决书，裁定撤销仲裁调解书无法律授权。同时，从减少对当事人意思自治的职权干预，坚持仲裁司法监督有限原则出发，结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第17条规定：“当事人以不属于仲裁法第58条或者民事诉讼法第260条规定的事由申请撤销仲裁裁决的，人民法院不予支持。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第28条规定：“当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，人民法院不予支持”的规定，对当事人申请撤销仲裁调解书的情形，应采取严格限制的做法，即在无明确法律依据情况下，不应受理此类案件。在（2016）皖06民特13号、（2016）皖06民特12号案件中，淮北市中级人民法院认为，仲裁调解是以当事人自愿为原则，是双方平等协商形成合意的结果，当事人签字确认调解协议，签收调解书是其处分自己的私权力，司法权作为国家公权力不宜过多干预。

⑰在《论我国和谐社会中的民事调解》一文中，作者认为，虽然现行立法对于生效仲裁调解书未规定纠正的程序，但《仲裁法》和《民事诉讼法》既然赋予仲裁调解书与仲裁裁决书同等法律效力，就可以参照仲裁裁决的有关规定处理错误或违法的仲裁调解书。邵明.论我国和谐社会中的民事调解[J].学术界，2008，（02）：13.

⑱[2013]民四他字第39号复函以及（2017）粤01民特792号裁定书。

⑲2018年9月7日，十三届全国人大常委会公布立法规划，其中，仲裁法（修改）被列入“需要抓紧工作、条件成熟时提请审议的二类立法项目”。

⑳纯国内裁决的撤销适用的是《仲裁法》第58条、涉外裁决则适用《仲裁法》第70条、《民事诉讼法》第274条。二者相比，纯国内案件的撤销事由中包含了“当事人隐瞒了足以影响案件公正裁决的证据”“据以作出裁决的证据是伪造的”两项实体标准。内外有别的原因在于，当时的仲裁员水平有限，仲裁这一争议解决方式及其理念并未深入人心，进行有限度的实体监督有利于保证仲裁裁决的公平、公正。而涉外裁决裁决涉及外方当事人，甚至有可能涉及向其他法域申请执行，因此，应当与国际接轨，只进行程序监督。

㉑该规定虽然指向裁决的执行，但是，司法实践中通常认为，也适用于撤销仲裁裁决的审核。例如，在（2018）京04民特84号案中，北京市第四中级人民法院认为，“虽然本案系撤销仲裁裁决审查程序而并非不予执行仲裁裁决审查程序，但《中华人民共和国民事诉讼法》第237条第2款关于不予执行国内仲裁裁决的规定与《中华人民共和国仲裁法》第58条关于撤销国内仲裁裁决的规定内容基本一致，故《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》亦可以在撤销国内仲裁裁决案件中参照适用。”

㉒《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第13条规定“下列情形经人民法院审查属实的，应当认定为民事诉讼法第237条第2款第2项规定的“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的”情形：（一）裁决的事项超出仲裁协议约定的范围；（二）裁决的事项属于依照法律规定或者当事人选择的仲裁规则规定的不可仲裁事项；（三）裁决内容超出当事人仲裁请求的范围；（四）作出裁决的仲裁机构非仲裁协议所约定。”其中，第（二）（四）项指向的是“无权仲裁”。

㉓《最高人民法院关于仲裁机构“先予仲裁”裁决或者调解书立案、执行等法律适用问题的批复》。