侯 静

陕西警官职业学院，陕西 西安 710021

一、警察实施防卫行为的性质分析

依照我国《刑法》规定，“正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。”[1]正当防卫是《刑法》赋予公民与违法犯罪作斗争的合法权利之一。警察作为普通公民时，如果遭到违法犯罪等侵害行为，自然可以进行正当防卫。可是，当警察是国家的执法者时具有不同于普通公民的特殊身份，那么，警察执行职务时的防卫行为，能不能成立正当防卫呢？对此，学界仍存在较大争议。持否定观点的认为的“警察防卫权是一种职权，由这种职权产生的警察针对不法侵害所进行的防卫行为从性质上讲不是正当防卫……”[2]持肯定观点的认为“我们可以把人民警察执行职务中的正当防卫称为我国刑法中的正当防卫的特殊形式。”[3]

笔者认为，警察对不法侵害的合法防卫行为应当成立正当防卫。首先，《刑法》第20条对正当防卫规定时并未对防卫的主体做出限制性规定。同正当防卫一样作为法定的排除犯罪性行为，《刑法》规定的“紧急避险”中就明确指出，“紧急避险”并不能在职务或业务上负有特定的责任的人(如警察、医生、消防员等)要避免本人危险时适用。这实际就是从主体上对紧急避险作了限制性规定。然而，正如前述，正当防卫并没有这样的规定。由此可见，正当防卫的主体不能将“警察”排除在外。