郑 婧

西北政法大学经济法学院，陕西 西安 710063

一、问题的提出

2018年4月8日，从学者变身成为万科独立董事的刘姝威，发表了《宝能的颜色革命》一文，将独立董事这一制度再次推上了话题的高潮。早先，同样身为万科独立董事的华生，也曾因其公开发表言论而遭到舆论抨击。法律赋予独立董事发表意见的权利，但从这两位独立董事的事件来看，人们对于独立董事的言论明显存在更高的要求和评判标准。

本文尝试对独立董事的发表意见权进行研究，在对法律法规、裁判与著作归纳整理的基础上，尝试回答我国独立董事发表意见权的边界在哪里？

二、独立董事的概述

(一)独立董事制度的起源

独立董事制度起源于美国，由于美国实行的是单一的董事会制度，所以公司的经营与管理由董事会和管理层来决定，随着高级管理人员丑闻的曝光，恶习的披露，公众越来越关注对董事和经理的监督，独立董事制度就在这种情况下应运而生。美国的密歇根州率先在其公司法中规定了独立董事制度，包括其标准、产生、权利与义务等问题。①在我国，独立董事制度是证监会根据上市公司治理的需要，从国外引进的一项制度。

(二)独立董事的权利

独立董事是指与公司管理层没有个人的和经济上的利益联系，能独立地监督公司管理层行为的董事。②独立董事作为董事之一，董事享有的权利独立董事都享有，但独立董事作为特殊董事，因为其具有独立性，不参与公司的经营管理，所以一般来说不具有执行权。

独立董事相比一般董事而言，其中一个特点是具有专业性，通常是某个领域的专家，不仅具有专业的理论知识，可以迅速的对某种行为作出准确的判断，还具有丰富的实践经验，可以提出更适宜公司发展的建议，提升公司的效率。除了专业性，独立董事与一般董事最大的差异就在于独立性，正因为这一特点，他不会受到其他因素的影响，才会作出客观公正的决策。基于以上两点，独立董事不仅享有法律赋予的决策权，公司也更愿意其行使决策权。独立董事在参与行使决策权时，基于自己的专业判断，形成自己的意见，这一过程正是其行使发表意见权的体现。《指导意见》中还专门规定了独立董事应当对上市公司的重大事项发表独立意见。③

三、独立董事发表意见权的界限

(一)言论所涉范围的限制

作为独立董事就已经从一个普通公民进入到了公司、企业这样一个特定的环境，其言论的辐射范围不再是社会公众，而是被限制在公司、商事领域中的小范围。独立董事的言论对于一般公众的影响比较小，主要的影响范围是公司、公司内部的人员，以及利害关系人，像债权人、投资者之类的。言论的辐射范围有限，言论本身的范围也就被缩小了。独立董事在发表意见时，始终围绕着一个中心，那就是公司利益，股东利益，这些都属于商事领域。

作为独立董事，他发表的意见只能限制在公司、股东利益范围内，只有这样才会被公司法、证券法等赋予独立董事权利的法律所保护。因为独立董事相较于其他人而言，地位比较高，也更具有权威，表达的意见观点更容易为人们所信任，所以在言论范围上应当有所限制。

(二)独立性的限制

《指导意见》中将独立性作为担任独立董事的基本条件予以规定，并且多次规定要具备独立性。2018年4月8日正式挂牌的中国银行保险监督管理委员会，于2018年6月30日通过了《保险机构独立董事管理办法》，其中多次提到“独立性”这三个字。可见独立性对于独立董事的意义是非常重大的，这也是独立董事与一般董事之间最大的不同，独立性是独立董事的核心。所以独立董事在发表意见时，要保证其独立性。

独立董事的独立性具体表现在身份、履职和利益三个方面。首先，在身份上，独立董事不得与控股股东、实际控制人、公司管理层以及其他与公司或业务存在利害关系的单位或个人及其亲属、社会关系有利害关系；其次，独立董事在发表言论时，不得受到上述人的支配、控制或影响，要客观中立的凭借自己的专业知识和社会经验作出判断；最后，独立董事对于作出判断、决策、言论的相关业务或内容不得存在经济利益。独立董事在发表意见时，要保持身份、履职和利益上的独立，以独立性为界限。

(三)义务的限制

权利的行使以义务的履行为边界，独立董事在发表意见时也要以其义务作为边界。独立董事作为董事的一种，也需要履行董事的义务，对于董事的义务，不同的学者有不同的观点。赵立新学者认为董事的义务即信义义务，具体包括忠实义务和勤勉义务。前者的核心是董事不得为了个人利益而牺牲公司利益；后者的核心是董事作为全面负责公司经营的管理人对公司负有积极的作为义务，不得怠于履行职责。④施天涛教授认为董事的义务是受信义务，具体分为忠实义务和注意义务。前者是指董事应将公司利益置于自己的利益之上；后者是指董事应当以适当的注意，管理公司以免损害公司的利益。⑤无论称呼如何，本质都一样，独立董事作为董事的一部分，与公司之间存在委托关系，就需要履行这种信义义务或授信义务，但由于独立董事自产生之日起便与一般董事不同，他负有更多的责任，在履行一般董事的义务之外，更重要的是监督公司的管理层，防止其作出损害中小股东利益的行为。⑥

在现代企业模式下，公司最主要的一个特点是所有权和经营权分离，公司权力中心也在不断的发生着转移，已经由“股东会中心”转变成“董事会中心”，又转变成“经理中心”。这意味着公司的权力现在不在董事会手中，而掌握在具有专业管理经验的高级管理层手中。独立董事想要了解公司的情况，并不容易，只能被动的获得信息，而且信息的真实性也难以保证。这就需要独立董事积极主动的去掌握公司的真正情况。作为独立董事，拥有比普通人更特殊的身份，其一言一行，都代表着公司的形象，牵动着无数股东的利益。其更应当积极主动的掌握公司正常的生产经营活动有关的信息、数据、资料，在对比分析、综合考虑的基础上，凭借自己的专业知识、社会经验客观公正的作出判断，从而尽到勤勉义务。

除此之外，独立董事在发表意见的时候，必须是善意的。善意是对行为人内心诚实状态的一种主观评价，只要独立董事在发表意见时，在其内心中对自己的行为以及行为后果尽到了适当的注意，即满足了善意的要求。⑦如果独立董事发表的意见与其自身存在直接的或者间接的利害关系；或者独立董事在明知公司财务报表、资产负债表是虚假的情况下，仍然将其作为意见的一部分公开出去，不仅损害股东的利益，而且误导社会公众；或者为了个人恩怨，故意编造虚假言论，损害相关人的合法权益的。就可以认定该独立董事没有尽到忠实义务，其发表的意见，超越了边界。

最后，独立董事在发表言论时应当尽到处于相似位置的普通谨慎人在类似情况下所应当尽到的注意。⑧这种注意是以独立董事所具备的知识和能力为基础的，这种注意义务也受到一些因素的影响，例如，公司所从事营业的性质不同，独立董事的注意程度也不同，对于从事金融等特殊业务的公司而言，独立董事的注意义务要高于从事其他业务公司的独立董事。

四、结语

独立董事发表意见时首先应当限定在公司领域范围内，其次在作出意见时不得受到任何人的支配控制，要保持独立性，最后也是最重要的限制就是独立董事的义务。不得违反董事的忠实义务和勤勉义务(注意义务)。综上所述，独立董事发表意见时的界限是什么？这一问题便得到了回答，界限有三个，言论的范围、独立性限制和义务限制。

找到独立董事发表意见权的边界，有利于独立董事更好的行使自己的权利，认真履行职责，从而发挥引进独立董事制度的作用，科学合理的监督公司管理层，保障中小股东的合法权益，完善公司治理体系，推动我国现代化企业的发展。

[ 注 释 ]

①沈四宝.西方国家公司法原理[M].法律出版社，2006：288.

②赵旭东.上市公司董事责任与处罚[M].中国法制出版社，2004.68.

③《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第六条“独立董事应当对上市公司重大事项发表独立意见”.

④赵立新，汤欣，邓舸.走出困境 独立董事的角色定位、职责与责任[M].法律出版社，2010.45.

⑤施天涛.公司法论[M].法律出版社，2014(3)：393.

⑥谢朝斌.独立董事法律制度研究[M].法律出版社，2004：527.

⑦施天涛.公司法论[M].法律出版社，2014(3)：414.

⑧施天涛.公司法论[M].法律出版社，2014(3)：414-415.