冲突法视角下的中日涉外著作权法律适用比较

2019-12-13张帅

法制博览 2019年22期

关键词：条文保护地著作权法

张帅

北方工业大学，北京 100144

一、中日两国的立法状况

关于涉外著作权法律适用，中日两国的立法中既有相似也有不同，通过比较法律规定，能最直观的了解两国在立法上的差别，为分析研究提供最直接的参考。

(一)中国的法律规定

经过二十余年的发展，我国的著作权法律已形成基本体系，有关涉外著作权法律适用的规定也得以出台，为解决涉外著作权纠纷提供了具体依据，能更为切实有效的处置相关案件。

我国长期以来没有专门的单行冲突规范，处理涉外著作权法律纠纷时，是参照适用《民法通则》的第八章。第八章内容为“涉外民事关系的法律适用”，包含一百四十二条至一百五十条，共九条，不论哪条都没有直接规定涉外著作权的法律适用。审理具体案件时，要根据纠纷的性质来决定适用，例如涉外著作权合同纠纷，参照第一百四十五条规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，没有选择的就适用与合同有最密切联系的国家的法律。除《民法通则》外，最高人民法院在1993年发布的《关于深入贯彻执行〈中华人民共和国著作权法〉几个问题的通知》是另一主要法律文件，其第二条第二款对涉外著作权法律适用做出规定，法院审理涉外著作权案件时，适用我国著作权相关法律，若我国法律与国际条约的规定冲突，则适用国际条约，又若我国法律和国际条约都没有规定，可根据具体案情，按对等原则并参照国际惯例进行审理。

2011年4月1日，《涉外民事关系法律适用法》正式实施，我国结束立法空白期，终于拥有冲突规范单行法，也成为我国法律适用方面最重要的法律。针对涉外著作权的法律适用，该法没有进行单独规定，整合为知识产权，统一规定在第七章，包含三条，第四十八条规定知识产权的归属和内容适用被请求保护地法律；第四十九条规定当事人就知识产权的转让和许可使用可以协议选择适用的法律，没有选择时则参照本法关于一般涉外合同纠纷的规定，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律；第五十条规定知识产权的侵权责任适用被请求保护地法律，当事人也可在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。最高人民法院为更好贯彻《涉外民事关系法律适用法》的应用，发布《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》，于2013年1月7日正式施行，该司法解释构成重要补充性法律文件，其第四条直接涉及到著作权，对知识产权国际公约的适用做出规定。

我国是众多知识产权国际公约的成员国，但在条约适用方面，我国有一套自己的做法。《民法通则》第一百四十二条第二款规定，国际条约同我国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定；在《涉外民事关系法律适用法》司法解释的第四条却规定，知识产权国际条约已经转化或需要转化为国内法律的除外。这说明至少在知识产权方面，我国对国际条约的主要态度是转化适用而非直接适用，审理涉外著作权民事案件时一般不能直接援引公约条款，但也并没有完全排除直接适用，可能还存在“不需要转化为国内法律”的情况，总之是采用这么一种保留态度的说法。

(二)日本的法律规定

日本政府在明治32年(1899年)委任水野錬太郎起草制定《著作权法》并最终颁行，该法一般称为“旧著作权法”。昭和45年(1970年)，以旧著作权法为蓝本进行全面修订，颁布新的《著作权法》，并一直沿用到了现在，而新的著作权法至今也已经过四十五次修正。

冲突规范方面，日本在明治23年(1890年)开始起草第一部单行法——《法例》，期间几经删改，最终于明治31年(1898年)颁行。《法例》一直沿用至二十一世纪初，平成18年(2006年)，日本国会提出议案要求修改《法例》的内容以适应时代需求，着手对《法例》进行全面修订，于次年1月1日正式施行，名字改为《法律适用通则法》。《法律适用通则法》全文共四十三条，第一条是总则性规定，第二条和第三条是关于法律的施行时期和习惯法的效力，其余四十条则是与法律适用相关的具体冲突规范。在著作权法律适用上，《法律适用通则法》承袭《法例》的做法，并未进行直接规定，而是在司法实践中根据实际情况来适用相应条文。例如对于涉外著作权侵权纠纷，适用与一般侵权相关的冲突规范，即《法律适用通则法》第十七条、第二十条、第二十一条和第二十二条。对于涉外著作权合同纠纷，则将其进行拆分，类比为债权和物权两部分来适用法律。因为《法律适用通则法》没有关于合同之债的直接规定，所以债权部分参照适用法律行为的冲突规范，即第七条、第八条、第九条和第十条；物权部分的规定是第十三条，比照适用该条文来处理著作权的变动、处分等。

实际上，在制定《法律适用通则法》时，日本学者也讨论过是否要针对包括著作权在内的知识产权设定专项条文。以知识产权的侵权为例，围绕此问题，出现了两个方案，甲方案是“不专门制定有关知识产权侵权的法条”，乙方案是“专门设立有关知识产权侵权的法条，针对被侵害的该知识产权，规定适用被请求保护国的法律”。最终结果是甲方案胜出，而关于采取甲方案的原因，载于《法律适用通则法关联资料与讲解》一书中，写到“关于知识产权的侵权，诸多国家是将“被请求保护国法”作为准据法。然而在我国的学说中，对于其他国家所采用的“被请求保护国”究竟指的是哪个国家还存在争论，“被请求保护国”这一概念指向的含义非常多，在对其具体含义没有明确的情况下，就此设计相应条文显得困难。关于这点，审议会确实做过讨论，将“被请求保护国法”认定为侵害知识产权的行为发生地的法律，以专项条文的形式将此规定为准据法，但根据做出如此规定的专项条文，只有依照现实行为发生地的法律被给予保护的知识产权才能成为侵害的对象。这一事实反映出，国家的知识产权的效力从根本上说是限于其国内的，换言之，不存在某国领域外的行为对其本国的知识产权造成侵害的情况，这与国际上所承认的属地主义原则是相符合的。再有，在规定了此般专项条文的情况下，若发生与民法判例集56卷7号1551页所载的最高法院平成14年(2004年)9月26日所做判决——关于国际特许权的侵害案件同样的情况，那么作为被告行为地法的日本法就会被认为是特许权侵害这一侵权行为的准据法。因此关于这一提案，一方面，存在希望将为实务所承认的属地主义以条文明确化的意见，另一方面，也存在质疑关于知识产权侵权的“被请求保护国法”是否应确定为行为地法进而由此认为现在出台与之相关的规定还为时尚早的意见，最终审议会决定不规定专门的法条，而交由在实务中解释。”①

关于知识产权国际条约的适用，日本的态度是直接适用。日本《宪法》第九十八条第二款明确规定：“日本缔结的条约以及已确立的国际法规，必须诚实地遵守之。”②作为最重要的国际著作权条约，《伯尔尼公约》的第五条第二款是具备冲突规范性质的一项条文，指向适用被请求保护国法，在日本的司法判决中，法院可直接援引该条文进行说理。例如“平成14年(ワ)第26832号请求停止著作权侵害等案件”，该案原告为某中国诗人的三位亲属，被告是某女性和日新报道株式会社，某女性未经许可将某中国诗人的一首诗的翻译版本写在由她所著的一本小说中并经日新报道株式会社出版，在此期间，某中国诗人死亡，其三名亲属便作为权利继承者起诉被告。法官在判决书中对法律适用做了说明：“首先，基于著作权的排他效力，对著作权的停止侵害请求即是保全著作权的救济方法，该法律关系的性质亦根据保全著作权的救济方法来决定。关于保全著作权的救济方法的准据法，依据《伯尔尼公约》第五条第二款，应根据被请求保护国的法律，而本案的被请求保护国是我国(日本)，关于上述的停止侵害请求，即依照我国法律作为准据法来确定。”

二、中日两国的学说比较

著作权包含很多不同要素，如权利归属、保护期限、救济方法等，涉外著作权纠纷也可划分为不同类型。一般分成著作权本体问题、著作权侵权问题和著作权合同问题，而较常见的是前两种，笔者将围绕这两种类型，介绍日中两国的学说，比较两者间的异同。

(一)著作权本体问题学说

著作权本体包括著作权的内容、归属、取得、有效期等，这些是构成著作权的基本要素。著作权的内容是指由著作权法所确认和保护的、由作者或其他著作权人所享有的权利，包括著作财产权和著作人身权，财产权涵盖复制权、发行权、摄制权、改编权、翻译权等，人身权主要包含发表权、署名权、修改权、保护作品完整权。著作权的归属是指著作权由哪个主体所享有，一般来说，由于著作权的客体是作品，因此作者从作品完成之日起便享有著作人身权，而著作财产权不一定专属于作者，可通过转让或许可来授予他人，得到授权之人成为合法权利人。著作权的取得是指获得著作权的方式，分为自动取得和登记取得，如今大多数国家是采用自动取得，从作品完成之日起自动获得著作权，享受著作权法的保护，无需进行登记，但仍有国家规定了著作权取得的形式要件，比如登记、送交样本、公示等，缺少此类要件则不能获得著作权。著作权的有效期是指保护期限，各国对保护期限的规定不同，比如我国《著作权法》规定著作财产权的保护期限是五十年，日本《著作权法》的规定与我国相同，但电影类作品的保护期限为七十年。

关于著作权本体的法律适用，我国主流观点是适用被请求保护地法，也体现在立法中。其主要理由是该法律适用规则以知识产权的地域性特点为基础，可以实现一个国家对于来源于不同国家的智力成果在本国内给予同等的保护，从而避免在一个国家中给予来源地不同的知识产权以不同的待遇，并且在著作权方面，适用被请求保护地法可以避免作者通过选择作品首次发表地来选择该作品的著作权法律适用。这是国民待遇原则的具体落实，把外国作品视为本国作品，给予跟本国作品相同的保护，是属地主义的一种表现。另一观点就是适用作品来源国法，理由在于“更合理的做法应该是，视版权如萌生于作品来源地国的一株幼苗，该植株随后在所有给予其保护的国家到处生根开花。所有接纳该作品、呵护其成长的国家，都不会将其连根拔起，切断其与来源地的联系。”③这很形象的说明了适用作品来源国法的正当性与合理性，但未得到我国立法采纳。

日本对著作权本体所适用的法律，学界观点比较统一，认为应当适用被请求保护地法。“著作权，其权利的内容以及效力，依据对其给予保护(保护国)的法令来决定，并且关于该著作物的利用，享有对第三者的排他效力。”④这在司法实践中也屡屡得到肯定。

(二)著作权侵权问题学说

涉外著作权侵权纠纷是最常见和数量最多的一种，所涉及的法律适用问题往往很复杂，由此产生了众多学说观点。

与著作权本体一样，涉外著作权侵权纠纷同样可适用被请求保护地法，这也是我国的主流观点，反映在《涉外民事关系法律适用法》第五十条，规定“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律”。不过应注意到，涉外著作权案件中，侵权行为可能发生在被请求保护国以外的某地，此时被请求保护地法与案件本身并没有太紧密的联系；或是侵权行为发生在一个国家而侵权结果发生在多个国家，此时法院在确定不同国家的侵害后果时就会面临法律适用的困境。因此在适用被请求保护地法时必须审慎，要对“被请求保护地”做出清晰定义。正是因为“被请求保护地”存在表述模糊的缺陷，所以有学者提倡另一种观点，即适用侵权行为地法。侵权行为地法是侵权行为最基本的一个法律适用规则，源于巴托鲁斯的法则区别说，其后又有众多学者阐述适用侵权行为地法的合理性。我国的徐冬根教授就认为，侵权法属于社会保障法，为了加重侵权案件的加害人对行为的危险的预测与评价的责任，以侵权行为地法最为恰当。⑤

在日本，关于著作权侵权纠纷的法律适用存在多种观点，不同学者的看法各异，但主要观点也分为作品来源国法和被请求保护地法。作品来源国法如今已是少数派，代表人物是斎藤彰教授，他认为《伯尔尼公约》本身不包含著作权成立的准据法，而根据《伯尔尼公约》的序言可做出以下理解，即《伯尔尼公约》本身的构造是“被请求保护国所承认的是在本国有效成立的著作权的效力”，这个“本国”指的就是作品来源国，被请求保护国保护某项著作权的前提是该著作权是在其来源国具备效力的，作品来源国赋予作品以著作权，因此适用作品来源地法是合理选择。不过，更多的学者接受被请求保护地法的观点，他们认为著作权受用属地主义，只需看被请求保护国是否承认该著作权的效力即可，不看重作品来源国对著作权成立及效力的影响。而关于被请求保护地具体指向哪里，澤木敬郎教授认为被请求保护地就是法院地；茶園成樹教授认为被请求保护地所保护的权利并非来自他处，而是由被请求保护地的法律所认可并给予的著作权，因此被请求保护地应是权利赋予地；道垣内正人教授认为在向被请求保护地请求承认并保护著作权时，其保护的范围与救济方法便依照被请求保护地法来确认，此时该著作权就从本国的保护中独立了出来，而一般是在侵权行为地或利用行为地请求予以保护，因此这两处就是被请求保护地；松永詩乃美教授认为被请求保护地是指最密切联系地。