邓晓丽

广东财经大学，广东 广州 510320

一、问题的提出

司法实践中，存在劳动者采取欺诈手段获得入职机会的，与用人单位建立劳动关系，但并没有签订劳动合同，辞职时劳动者却以未订立劳动合同为理由而请求“二倍工资”的主张，法院一般不会予以支持，依据《劳动合同法》第26条和82条，以欺诈的手段，使对方在违背真实意思下订立和变更劳动合同的，该劳动合同无效，劳动关系无效，请求支付二倍工资，没有法律依据和事实依据，本院不予支持的结果。但是以上实际上是两个问题，不可以并论，对用人单位能否以劳动者存在欺诈行为导致劳动合同无效为由进行抗辩，免除自己未订立书面劳动合同的二倍工资责任的行为，学界中主要有三种观点，第一种否定说，认为不能以劳动者存在欺诈免除用人单位的二倍惩罚性赔偿责任，签订书面劳动合同是法定义务，订立劳动合同是一个协议过程，就是说“二倍工资”前提不应该是未签生效劳动合同为条件。如果用人单位得以豁免不履行订立书面劳动合同这种法定义务是基于欺诈这种间接理由，实际上是会对健康有序的劳动市场及诚信守法的法治观念的危害性更大；第二种观点是肯定说观点，其认为用人单位需要承担“二倍工资”的前提是用人单位与劳动者之间劳动关系的合法性进行考量。欺诈之下，理所应当不需要支付“二倍工资”的请求。另外，还采用适用过错相抵、法律不保护非法利益加以论证自己的观点，认为此时劳动者欺诈获取劳动权益，劳动法律法规上已对此类欺诈行为的法律后果作出规制，二倍工资意在保护劳动者的合法权益免遭用人单位侵害，如果支持欺诈的劳动者获得二倍工资请求，将变相支持了支持了劳动者的欺诈行为，默认这种不诚实守信的行为的合法化。这与立法宗旨不符，亦有违诚信原则。第三种折中的观点，劳动合同无效是用人单位原因导致，就应当支付“二倍工资”；如果是劳动者原因导致劳动合同无效的，“二倍工资”无需支付。

综上所述，笔者比较赞同第一种观点，但其观点不够全面，未能揭露欺诈之下支持二倍工资的根本原因，观点二，则是从二倍工资的目的倒推适用二倍工资的前提阐述不予支持的理由，这种硬把欺诈与未签订合同关系套上因果关系的说法值得商榷，这两种观点都难说服对方，只会僵持不休而已。笔者认为，解决这个问题，最基本的是应当明确未签订劳动合同二倍工资赔偿的属性和功能。以及惩罚性赔偿当时的制定背景和立法目的。

二、劳动合同法中的“二倍工资”制度

(一)二倍工资的属性

《劳动合同法》第82条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”明确了“二倍工资”属于赔偿制度，但是由于设计过于简单，对其中的赔偿金额的属性一直存在争议，其立法目的和功能也一直被忽略，未能有效凸显惩罚性赔偿责任的功能，也未能有效督促用人单位遵守这种法定义务。

惩罚性赔偿制度，根据英文punitive，damages转译而来，属于损害赔偿的一种类型，是在补偿基础上，再追加一个额外的赔偿。补偿性赔偿在于救济受害人自身的损失，而惩罚性赔偿在于威慑违法行为者，使违法者今后不再从事类似的行为的目的。我国最早规定惩罚性赔偿制度体现在1993年《消费者权益保护法》第49条欺诈销售行为的“假一赔一”(修改后第55条“假一赔三”)目的在于补偿与威慑，即首先，补偿受害人，其次，威慑违法行为人还有预期从事违反法律的打擦边球的人。根法经济学原理，可以使行为人考虑到成本效益，从利益机制上，对其行为进行遏制，做出一种最优选择。

准确来说惩罚性赔偿，可以理解为补偿性赔偿和狭义的惩罚性赔偿，这种概括方法，更能说服其具有补偿和制裁性等多种功能。在补偿性赔偿制度不能对受害人提供充分的补救的情况下而适用的，符合一般侵权构成要件；与民事侵权法一样应该以实际损害作为适用惩罚性赔偿的前提条件；而所谓制裁功能主要针对那些具有不法性和道德上的应受谴责性的行为而适用，依据是行为人具有过错。即对故意或恶意的不法行为实施惩罚。

与其他部门法中的惩罚性赔偿责任一样，惩罚性赔偿制度在劳动法中的设立，也理所当然应该具备补偿和威慑的二元功能。因此，判决中对这个劳动法的惩罚性赔偿金的赔偿额度和范围时，应该将其分为两部分：第一部分就是要求用人单位完全赔偿给劳动者的权益损害，这以存在相对的违约责任为前提；另一部分是对用人单位追加赔偿，属于严格的法定责任，以惩用人单位的恶意侵害行为未前提。但司法解释中并没有明确规定，站在这一前提的假设上，就可以清晰说明“二倍工资”在存在欺诈和未订立书面劳动合同的中适用争议。而不至于发生司法实践中的一刀切。

(二)用人单位承担惩罚性赔偿正当性分析

1.劳动合同法惩罚性赔偿金的立法背景和目的

惩罚性赔偿特有的立法背景，较之西方国家，我国现阶段，整个社会到市场主体之间契约精神都是比较匮乏，为了解决这个问题，明确需要强制书面劳动合同的法定义务，但实施效果也不是很高；与之相比，非书面劳动合同的效果就更糟糕了。二是权利体系的保障问题。目前存在一些列问题，包括集体合同和劳动规章制度都不普及，还有劳动基准不完善，并且内容多重模糊，边界不清。所以我国劳动合同法出台了了“二倍工资”制度，正是期望以此制度设计打破书面劳动合同签订率低和劳动者维权艰难的僵局。

其立法目的，根据《劳动合同法》，可知“二倍工资”立法目的是希望通过发挥其惩罚性功能，督促用人单位订立书面劳动合同，可以更加有效的保护劳动者的权益。惩治的是用工不签订劳动合同的行为。所以才会采用这种惩罚性赔偿制度倒逼用人单位履行法定义务，以免用人单位找各种理由不与劳动者签订合同，用人单位依据《劳动合同法实施条例》规定中的解除权。就可以解决劳动者自己愿意，故意不签订的合同的问题，所以这个立法设计并没有不公平的嫌疑。

2.欺诈与二倍工资之间功能、构成要件和法律效果区别

劳动者提供虚假学历等欺诈行为。导致劳动合同无效这点本身就存在争议，严格认定劳动合同法上的欺诈，慎重认定无效。本文就是建立在这种欺诈已经证成下，却又未签订劳动合同基础上，讨论用人单位仍需承担惩罚性赔偿的正当性问题。

首先，众知劳动合同无效和签订书面劳动合同是两个不同概念，有不同的法律构造和法律责任。即欺诈制度和“二倍工资”功能、构成要件和法律效果当然不可以相提并论，用人单位违反管理性规定的制裁后果才是“二倍工资”制度的本质前提，这种双功能赔偿金额其中一部分本可以是监管部门罚款，也可以因为私人博弈机制而把用人单位的违法成本转化为劳动者的一种可得利益。即劳动者拥有“二倍工资”主张请求权可理解成政府把该收缴的罚款的权利转让而已。治理手段合理之处并无不妥，在技术上不应该沿用民商法的思维，因为这仅仅是一种治理手段方式，一词多义，这是汉语特点，其容易带来误会，正如我们采用“工资”称谓，就导致一种误会，以为“二倍工资”就是所谓劳动者的“工资”，这点上，是否考虑可以以司法解释明确这种制度的含义，或者改为“未签订书面劳动合同的迟延金”等方法加以区别。

其次，未签合同和欺诈分别属于事前判断和事后判断两个不同的阶段，所以，又怎么可以用事后判断而为用人单位不与劳动者订立签合同事前过错行为买单呢？如果否认用人单位劳动者欺诈而免除惩罚性赔偿义务，可能会导致用人单位因为自身审查不严、管理不到位，通过事后找理由推卸责任的情况就会很泛滥。因为，实践中，用人单位最初不跟劳动者签合同往往是故意不签，因为目前许多用人单位都会默认劳动者在求职的时候，简历中存在夸张不符合事实的情况，即默认所谓的“欺诈”。但民法上见欺诈是双方的，如果对方压根没有产生错误认识，又怎么能算欺诈呢，在一定程度上讲，用人单位这时的辩解存在不诚信的嫌疑。所以，事后法律判断得出的劳动合同无效理由，不能免除用人单位的责任。

三、用人单位惩罚性赔偿的承担方式

明确用人单位因为欺诈行为且为订立书面劳动合同存在的前提下，关键还要确定赔偿归属，计算方式等。劳动者以欺诈手段取得入职机会建立的劳动关系，劳动合同无效。这行为的后果是使得劳动者失去请求用人单位支付“二倍工资”中的第一部分，即要求单位补偿损失，这种丧失请求权的主要是因为自己存在过错导致的，但这种劳动者过错，用人单位免除是其中第一部分而已，而不是全部，但司法实践中，并没有细分。和体现为第二部分功能的赔偿金额之间不存在因果关系。必须明确把两者区分开来，才可以达到用人单位因为未签订书面劳动合同而受到惩罚性赔偿金的威慑效果，又防止了劳动者因不合法不诚信行为而获利的结果。两者之间达到一个很好的平衡。

(一)惩罚性赔偿金额的明确

惩罚性赔偿数额怎么计算确定，事关已经受侵害的劳动者权益和惩罚性赔偿功能什么时候达到威慑效果，换言之，对用人单位的惩戒是否合理有效也起着至关重要的衡量尺度。既要保证惩罚性赔偿金的数额可以让受损权益得到应然的补偿，又要让侵权者的侵权冲动得到遏制。又不会打压市场用人单位的活力。而我国现行劳动立法在确定赔偿金的规定过于简单，仅仅规定工资的二倍的老套做法，没有考虑用人单位的实力大小，没有考虑劳动者是否予以充分补偿。

对于其中补偿功能的部分，即对提起司法程序的劳动者所受实际损失的充分补偿，分为两种情形；(1)当欺诈导致劳动合同无效的，应当认定存在事实劳动关系，劳动者可以请求其实际的劳动报酬，限制提起主张补偿性赔偿金这部分。(2)对于不存在欺诈的劳动合同关系未订立书面劳动合同是，完全可以依循民法和民事诉讼法的相关规定来确定其数额，在确定补偿性功能赔偿金数额判断中，应该关注劳动者的实际损失情况。其一，通过参考一定市场因素就可以确定损失额的，简言之，应当采用具体情况具体分析的灵活方法。其中，有人认为可以从用人单位的角度考虑，采用一个固定的赔偿金数额标准，设计违法者或预期违法者一个预期成本高低，当违法成本高于违法收益时，可能的违法者就会衡量投收益问题，降低损害发生，从而降低自己违法冒险的行为。这是法经济学的原理，但是预先所设定的这个赔偿金数额如何才是科学合理的，缺乏一定标准，具有合理性但缺乏可行性，这和实践中“一刀切”金额没有本质区别；另外，有学者主张将社会生活水平等水平作为参考计算因素。但这种计算标准却存在无法统一的缺陷，因为每个的确每个地区的生活水平不一样，笔者认为，在计算补偿性功能的赔偿金时，原则上以实际发生的损失为准，法定赔偿金数额的固定标准属于没有必要。这更能体现补偿性功能。

对于制裁性功能(惩罚性威慑性)的赔偿金额部分的考量标准和计量标准方面，例如，用人单位未签书面劳动合同而承担二宫工资的惩罚性赔偿责任是否考虑了实际损失后果的存在？很显然，并没有。所以，在计算这部分时，不需要以劳动者的实际损失作为评价要件。另外，未签书面劳动合同很少导致劳动者损害后果的发生。实践中，劳动者故意，目的大多数为了自己将来可以自由跳槽，用人单位即使催告的情形下，仍然会各种理由拖延或者拒签不签订书面劳动合同，就是属于这种情形，劳动者自身并不感觉这种不签订有违自身权益。显然，如果以损害为前提的这一部分惩罚性功能赔偿金是不妥当的。而应该直接对用人单位不履行法定义务的一种惩罚就好。即针对用人单位故意实施的不履行法定义务的行为，但必须慎重把握，且应限于用人单位的恶意侵权行为。可以借鉴美国法院在确定惩罚性赔偿金的做法。第一，加害者行为的可非难程度和持续期间长短；第二，加害者的加害行为发生频率多寡；第三，加害者这种行为预期收益的可能性大小；第四，加害者的经济财产实力等。笔者认为，在计算惩罚性赔偿金时，如何保证这种制度达到制裁已经违法的用人单位和威慑潜在的用人单位的效果最才是最重要的问题。因此，认定用人单位责任和确定赔偿金的时候应该以用人单位的主观恶意以及行为的恶劣程度等能够作为参考因素。

(二)惩罚性赔偿金的归属

存在争议的之一的是赔偿金是否应由提起司法程序的劳动者独自享有。实践中由提起诉讼的劳动者一人获得超过其实际损失的赔偿金。这是一直被人诟病原因。与国际市场作法不符合。简而言之，就会有人认为不当得利中多出的这部分不该由劳动者占有。针对存在欺诈行为的惩罚性赔偿金请求权中，劳动者已经丧失自身的补偿性的部分，但对于惩罚性功能部分的赔偿金的归属，如果因为无法确定归属问题而免除用人单位的责任，又无法实现惩罚效果。在此，我们可以借鉴国外的经验，进行本土化应有。因此，笔者赞同不应由受害劳动者一人单独获得赔偿金，但可以选择一个可以代表劳动者整体利益的主体来受领该笔赔偿金。

设定专门的公益基金，“惩罚性赔偿的本质是公益性”，既相联系又有轻微区别的公益和整体利益。公共利益，是指一定的条件下或者范围内不特定多数人的利益，它是利益中的一种，是和个人利益相对立统一的概念，具体到劳动法层面。可以理解成，不特定劳动者的整体利益。对社会成员个体利益的请求中，往往也也是对社会整体利益保护的过程。社会整体利益和公共利益只要满足一定条件是可以互换使用的。共同体的人数多少不是公共利益的关键特征，由谁来主张公共利益才是它的重点问题，笔者认为，可以构建专门的组织来代表大多数人主张大多数劳动者的利益。这种组织通常包括有国家机关、事业单位、社会组织等”。相比之下，惩罚性功能部分的惩罚性赔偿金受尝主体可以考虑成立专门的劳动者公益基金。这个模式早具有实践基础和理论基础，如，在我国由国家级和省级消费者协会在消费者领域公益诉讼中的提起的惩罚性赔金。在美国，产品责任中的惩罚性赔偿金，就是按照一定的比例，一部分归个人，一部分归特定的公益基金，而公益基金金的优势在于资金使用领域明确、使用效率高、管理机关专业性强，所以可以在未来立法中，考虑将原告和劳动公益金确立为惩罚性赔偿金的参与分配主体。

四、结语

综述，我们可以清晰得出，即使存在欺诈行为下，未订立书面劳动合同行为的，用人单位也应当因为没有履行其法定义务而承担惩罚性赔偿责任，但由于我国《劳动合同法》中规定的惩罚性赔偿金过于简单，出现的认定问题上“一刀切”，未来，还有待于司法解释的出台对此问题进行一个规范，明确劳动合同法中惩罚性赔偿金的适用范围、金额计算、归属主体，从而更好维护劳动力市场的和谐发展。