刘丽萍

甘肃政法学院法学院，甘肃 兰州 730070

一、回溯《刑法修正案(九)》对恐怖主义犯罪之修正

关于恐怖主义犯罪的修正，主要有两个方面：一是新增加5种罪名，其中包括准备实施恐怖活动罪。二是修改已有的4种罪名，调整了相关犯罪的构成要件及刑罚。其中，帮助恐怖活动罪规定“资助恐怖活动”、“招募、运送人员”等帮助行为作为正犯处置，是帮助行为正犯化的典型。

此次修正具有四个显著特点：第一，预备行为的实行化，即将以前作为预备犯处罚的行为规定为单独的实行行为，如新增加的“准备实施恐怖活动罪”。第二，帮助行为的正犯化，将原本作为共犯处理的帮助行为作为正犯处罚，例如，“帮助恐怖活动罪”。第三，处罚的扩张化，改变“结果犯”、“情节犯”的立法模式，直接规定为行为犯，即抽象危险犯，例如，新增的“强制穿戴恐怖主义、极端主义服饰、标志罪”。第四，刑罚配置的完善，对“组织、领导、参加恐怖组织罪”增加规定了财产刑，加大了对恐怖主义的经济制裁。

二、恐怖主义犯罪帮助行为正犯化之正当性

将恐怖犯罪中的帮助行为以正犯规制，学界有争议，且帮助犯正犯化后对帮助犯的预备行为、帮助行为进行处罚，这间接扩大了犯罪圈，使其正当性遭到质疑。据传统刑法理论，帮助行为的危害性小于实行行为，故量刑较轻，而在恐怖主义犯罪中，帮助行为的危害性与实行行为相当，故将恐怖主义犯罪的相关帮助行为正犯化。

(—)恐怖主义风险需要法益保护前置

德国学者乌尔里希·贝克在《风险社会》中提出“风险社会”理论，由此，“风险刑法”理论产生。风险刑法理念改变了传统刑法观念，如法益保护前置。且现代风险诸如恐怖主义活动等的出现，对公众的生存造成了根本性的威胁，故恐怖主义犯罪的帮助行为对法益的侵害已经迫近。在恐怖主义视阈下，为恐怖活动提供资助等帮助行为虽未直接实施恐怖活动，但却为恐怖组织提供了源源不断的战斗人员，对社会的危险性并不亚于直接实施恐怖活动。因此，必须对恐怖主义犯罪领域中的相关帮助行为正犯化，即将恐怖主义犯罪的处罚前置。

(二)符合宽严相济的刑事政策

宽严相济刑事政策既是司法政策，也是立法政策。“宽严相济”之“宽”，意指刑罚适用轻缓；“严”则指严格，对一些严重犯罪要严格处置。在恐怖犯罪中，则体现为“该宽则宽，当严则严，宽严协调”。受“轻刑化”思想的影响，人们似乎更多得关注“宽”而忽视了“严”，但事实上，“宽”和“严”是相互统一的。面对恐怖主义威胁的现实，宽严相济刑事政策应该发挥其“严”的功能，即通过帮助行为正犯化，将恐怖主义的犯罪圈在一定程度上扩大，迫使相关犯罪行为人放弃犯罪，实现一般预防。

三、恐怖主义犯罪帮助行为正犯化的限制

帮助行为正犯化实质是对刑法的扩张，若没有科学适度的司法理念，则可能违背刑法谦抑性原则。因此，在适用恐怖主义犯罪帮助行为正犯化之条款时，有必要进行适度限制。

(—)应贯彻谦抑性原则

日本学者川端博曾说，“所谓谦抑主义，指刑法的发动不应以所有的违法行为为对象，刑罚限于不得不必要的场合才应适用的原则”。①刑法的谦抑性，包括刑法的补充性、片段性、宽容性。恐怖主义犯罪法益保护前置——帮助行为正犯化，扩大了法益保护范围，刑法的边界随之拓宽，但人权保障的措施却没有相应的发展。这种情况下，有必要平衡刑法谦抑原则与法益保护，以达到保障人权的目的。根据刑法谦抑性原则的内涵，具体到恐怖主义犯罪的个案中，司法工作者应具体情况具体分析。

(二)应坚持罪刑法定原则

我国刑法典第3条明确规定罪刑法定原则，这体现了我国刑法禁止随意入罪的人权保障机能，具体到恐怖主义犯罪中，则要求司法工作者在客观和主观两个方面贯彻罪刑法定原则。

客观上，只有实施了客观且具体的行为才能认定为犯罪，禁止思想定罪、模糊定罪。此外，刑法处罚帮助行为时，需与严重暴力的恐怖主义行为具有密切的相关性，即帮助行为造成了一种将要促成恐怖犯罪实现的危险，这种危险具有法益侵害的紧迫性。主观上，要求实施帮助行为的行为人具有直接故意。换言之，即要求行为人在实施行为时，具有为实施恐怖主义活动做准备的意图。若仅仅具有实施恐怖主义活动的“念头”或“倾向”，没有其他具体行动，则不能证明其具有帮助实施恐怖活动的故意，从而不能认定为帮助实施恐怖活动罪。

[ 注 释 ]

①川端博.刑法总论讲义[M].东京：成文堂，1995.