陈嘉伟

广东金信方正律师事务所，广东 佛山 528000

一、前言

目前在房地产行业，合作开发这项经济活动较为普遍，因为非项目公司型开发属于合同行为，所需手续比较简单，实践操作可行性强，应用比较广泛。房地产合作开发合同的效力，会受到主体资质、土地使用权变更登记、合同用地以及保底条款的影响，为了有效避免相关因素影响到合同效力，有必要对房地产合作开发合同的效力问题实现深入探究。

二、主体资质对房地产合作开发合同效力的影响

目前在房地产合作开发过程中，合同主体资质进行性质认定的时候，理论界存在一定争议：一种观点认为法人主体地位就是行为能力和权利能力的限定；另一种观点是强制性法律是对主体资质实现的认定。主体资质差异化认定，导致的结果是不同的。如果以主体资质认定对合作开发合同中主体法人对应主体地位加以确定，合作开发合同当中的主体欠缺资质，那么合同主体会因为缺乏民事行为能力和民事权利能力，导致合作合同无效；若是在合同主体资质进行性质认定过程中，通过强制性法律限制主体资质，则不会导致合同必然无效。强制性法律规范在限定主体资质期间，包括两种情况，一是基于民法领域规范对个人意识自治加以限制，也就是处分接线规范；二是通过禁止规范，更有效地保障社会政治与经济。对于法律行为是否有效，需要对强制性规范实现谨慎使用。强制性规范也分为两种，即取缔性规范和强行规范。所谓取缔性规范，就是立足于行政管理角度限制法律行为，如果违反该法令，会受到刑事或者行政处罚，但是不会必然导致私法上相关法律行为出现无效后果；强行规范指的是从私法领域限制法律行为，若当事人擅自排除该规范，那么就会导致对应法律行为无效。若整个立法体系中明令禁止作出某法律行为，而当事人依旧作出相关行为，则会导致无效。按照我国的《民法通则》中对法人权利能力作出的相关规定，明确指出法人依法成立时，其就具备了权利能力，每个法人所享有的权利能力是平等的，不会因为其在企业规模、注册资本以及员工数目等方面存在差异，就会有所不同。我国从法律层面限定发地产合作开发合同当中的主体资质，主要的目的是保证其可以在符合规定和标准条件下，顺利参与对应房地产合作开发有关项目，并不侧重于区分主体权利能力，因此，不能单一的通过限制合同主体资质，来限制其权利能力[1]。法人是根据自身意志作出民事行为的，其行为能力和民事权利能力是存在明显的一致性，一方面是产生与消除时间一致，另一方面是内容一致。行为能力制度在民法领域属于一项基本制度，具有普遍适用性，房地产合作开发过程中，主体资质属于房地产开发领域一种普遍现象，和行为能力存在的普遍性不能一概而论。如果合同主体缺乏行为能力，那么其法律行为视为无效，但是如果主体只是缺乏资质，那么开发合同并非必然无效。因此，在限定主体资质过程中，不能单一限定其行为能力。当事人民事法律行为，关键点所在是使其意思自治。房地产合作开发活动中，合同主体的资质，与建筑物使用者以及所有者的生命财产安全密切相关，因此合同双方当事人必须按照国家立法加以调整，不能约定。为了确保房地产行业可以健康发展，维护国家公共安全，需要通过强制性法律规定对主体资质进行立法规定。

三、划拨土地使用权出资的房地产合作开发合同效力

根据国家《城市房地产管理法》当中对于划拨土地使用权作出的相关规定，可以看出划拨土地使用权包含有两个特征，分别是无偿性和法定性。其中法定性，指的是土地使用需要获得依法使用权；无偿性指的是对土地的无偿使用，但是在获取土地使用权的时候，需要缴纳相关费用，以对原使用者进行补偿。划拨使用权主要依靠政府作出的批准行为，由于划拨土地使用权具有无偿性，所以不能在市场中交易，如果在没有经过审批的情况下，抵押划拨土地使用权，那么该抵押属于无效行为。在房地产合作开发中，开发用地限制非常严格，所有农用地、建设用地以及未利用地都有严格的使用规定，房地产合作开发项目职能使用建设用地。同时，国家土地管理法对土地的使用作出了有偿使用规范，需要合作方进行出让金的缴纳之后，方可获取合作开发用地具体使用权[2]。另外，国家《物权法》当中明确规定，要获得经营性用地，就要通过拍卖、招标等公开竞价形式实现。房地产合作开发活动中，开发用地必须经过合法程序出让，获取土地使用权的对应建设用地。若房地产开发合作用地属于未经公开竞价、划拨用地以及非建筑用地，则会导致对应房地产合作开发合同无效[3]。

四、土地使用权变更登记情况下的房地产合作开发合同效力

根据我国以往的相关法律规定，土地使用权出资并和他人共同建设房屋，该行为属于有偿转让土地使用权的形式，需要按照法律规定进行变更登记手续的办理，否则该合建合同将属于无效合同。因此房地产在合作开发过程中，如果开发项目没有办理土地使用权变更登记，那么对应的合作开发合同属于无效合同。虽然后期在合同法相关解释当中，标明物权登记对合同效力不产生影响，但是在参建模式中，参建方以资金出资，具有土地使用权一方以土地使用权进行出资，这一模式未经国家相关部门审批就获取土地使用权，对房地产开发市场的管理非常不利，因此司法实务中法院依旧会判定合作方违反相关条文，以未变更登记土地所有权为由判定该合同属于无效合同。到了2015年，国家将上述相关法律条文废止，进而在司法实践中也转变了合同效力受到变更登记的影响。目前国家司法实务中确定土地所有权变更与否不会对合作开发合同效力产生影响。

目前有观点认为在房地产合作开发中，将土地使用权作为所谓的出资资本，属于转让土地使用权的形式，所以需要对土地使用权实现变更登记处理，同时在合作开发合同当中，也要对土地所有权出资进行登记。而有的观点认为，房地产合作开发合同的目的是合作，土地所有权转让合同的目的是转让。在房地产合作开发过程中，不同合作方通过投入土地使用权和资金等建立合作关系。转让土地使用权属于一方对使用权进行出让，另一方进行对价支付，建立买卖关系。合作开发不能提前预测盈利与否，但是签订土地使用权转让的时候，就已经确定转让人利益，因此，合作开发并不必要对土地所有权进行变更，在合作开发过程中也无需变更登记。转让土地使用权所签订的合同，就必须要变更使用权。虽然转让土地使用权和合作开发，两种合同具有差异化的性质，但是在实际合作开发当中，所有合作方需要共享土地使用权，并都有权处分使用权。为了保护各方利益，避免当事人出现偷税漏税等规避法律现象，需要在签订合作开发合同的时候，对土地使用权进行变更登记。虽然需要登记变更土地使用权，但是对合同效力却并不会产生影响。目前，我国法律明确规定了，土地使用权是否进行变更登记，对其法律行为效力不会产生影响，同时也没有具体的行政法规和法律规定房地产在合作开发过程中，开发合同主体需要变更登记土地使用权，属于法无禁止即自由状态，因此，基于目前的立法范围，若房地产合作开发合同当中，主体为对土地使用权作出变更登记行为，不应该以此为由判定合同无效，若当事人始终不登记变更土地使用权，则可通过行政处罚、刑事处罚等方式，要求当事人承担相应后果[4]。比如可借鉴广东省高院所出台的指导意见，其中规定合作双方如果没有按照规定对土地使用权作出变更登记行为，则不会对合同效力产生影响，但是若合作双方是出于逃税目的，对变更登记作出不办理约定，那么这一条款属于恶意串通，对国家利益产生损害，可判定合同无效。

五、保底条款对发地产合作开发合同效力的影响

房地产合作开发实践活动中，各合作方签订的合同当中，不能约定某一合作方不承担风险而只享受收益，如果合作开发合同当中某一方不承担亏损，那么该约定为无效。非项目公司型实现合作开发过程中，选择合伙说，即在该模式下进行合作开发合同的签订，合同中不可以含有保底条款。国家法律明确规定，房地产合作开发合同当中所有主体，都要共同承担风险、共同投资并共同分享利益。如果合同中含有对风险不共同承担的相关条款，那么将认定该合同属于房屋租赁、房屋买卖、借款以及土地使用权转让等性质，之后再结合合同具体内容，与相关法律规定是否相符，确定合同在转型后具体的效力。由此可见，房地产合作开发过程中，保底条款会严重影响合同效力，如果普通合伙协议中含有保底条款，则该条款属于无效条款，而如果合作开发合同中含有保底条款，将直接影响合同性质与效力[5]。若是司法实践中存在上述情况，法院将会对合同性质作出直接否定，结合合同内容合法性确定最终性质与效力。

六、结束语

在房地产开发过程中，面临着的情况非常复杂，市场、法律、管理以及政策等方面都存在着诸多风险，影响房地产项目的顺利推进。房地产合作开发合同效力问题，是影响合作开发项目有序开展的重要因素，需要加强关注合作开发合同中的主体资质、划拨土地使用权、土地使用权变更登记和保底条款等，避免受到相关因素影响，出现合同无效情况，坚决按照国家法律有关规定，依法经营与开发。