吴 俊

（410014 中国电建集团中南勘测设计研究院有限公司 湖南 长沙）

近年来，国家和地方相继颁布多项政策，大力推进工程总承包的发展，施工企业、勘察设计企业以及其他咨询企业纷纷投入市场，着实推动了领域中工程建设领域总承包市场日新月异的发展。但在实践过程中，关于工程总承包法律风险日益凸显，特别是分包领域的法律风险尤为突出。

一、发包人指定分包法律风险防范问题

目前我国仅有《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》和《工程建设项目施工招标管理办法》中明确禁止业主指定分包，但鉴于这两个办法都是部委规章，其效力层级低于法律、行政法规，根据我国《合同法》规定，只有违法法律行政法规的强制性规定才能认定合同无效。因此，除非同时存在其他违反法律、行政法规或者《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件法律适用问题的解释》所明确的5种情形指定分包协议不应被认定为无效合同。

（一）业主仅通过口头指示指定

实践中，业主指定分包单位时往往不会采用书面形式，甚至不会在总承包合同中进行相关阐述，以规避其自身风险，比如采用口头指定分包商或通过设定高规格的技术标准、选定品牌造成我方单一来源采购。针对业主口头指定分包单位现象，总包单位应注意保存相关证据，如会议纪要、签订三方协议、合同文件、单方电子邮件、录音录像等，防止在分包出现质量问题、纠纷等情况下达到一定程度的免责。

（二）业主指定的分包商不具备相应的施工资质

根据前述分析，业主通常采用口头指定分包商，总承包单位很难规避相应风险，在业主指定的分包商不具备相应的施工资质的情形下，我方作为承包商将承担违法分包的法律后果。在业主指定分包商分包专业工程造成建设工程质量缺陷时，业主应当承担过错责任，但我方有过错的，也需承担相应的过错责任。

为防范相关风险，总包单位要严格审查指定分包商的资质，审查该指定分包商的实际履约能力，审慎决定是否与该指定分包商签订分包合同。

（三）总承包单位未收取任何管理费,分包工程发生质量问题该如何处理

根据《合同法》第二百七十二条规定，分包单位就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担连带责任，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定，发包人直接指定分包人分包专业工程造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任，承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。因此，总包方也要承担责任。只是，在总包方承担责任的同时，发包人需就工程质量问题承担过错责任。

二、总包方在处理分包单位民工工资法律风险问题

民工工资支付一直是工程建设领域的热点问题，一般来说，分包方下属的民工工资应由分包方自行支付，但是现实中，分包方下属的民工经常以拖欠工资为由到工地闹事向总包方索要工资或以上访的手段讨要工资。

（一）总包方垫付分包方下属民工工资的法律依据

根据我国法律规定，总包方垫付分包方下属民工工资的依据主要有两个方面：一是依法分包的，总包方应在未支付工程款限额内承担民工工资垫付责任。依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第10条之规定，总包方是否有义务垫付农民工工资，要视其是否有因拖欠工程款致使分包方拖欠农民工工资的情况而定；二是违法分包的，总包方负连带支付责任。依据《办法》第12条之规定，总包方对分包方拖欠的工资承担连带责任，而且该责任不以总包方拖欠分包方工程款数额为限。

（二）总包方在处理分包方下属民工工资问题时应注意的问题

1.严把合同关，做好合同层面法律风险防范

分包合同中应约定因分包方原因拖欠农民工工资导致农民闹事的违约责任，如可约定在分包方拖欠民工工资时，总包方有权将未支付的工程款直接用于支付分包方拖欠的民工工资，相应的工程款视为总包方已支付。

2.加强现场施工劳动管理，监督分包方下属民工工资的发放

加强施工劳动管可以分几个方面，一是加强现场施工劳动管理，对所有民工进场前进行备案；二是加强施工现场进出入管理，出入施工现场的所有民工均须持证或佩戴工作牌；三是加强对民工工资发放的监督管理，做好台账及证据保全。

3.注意保存证据，规范操作，为后续追讨做准备

如果出现民工讨薪事件，总包方在处理过程中药注意保存证据，规范操作，为后续追讨做准备。如根据情况可采取要求民工或班组对拖欠的民工工资制作工资表、民工要签署承诺书、签订垫付民工工资协议、政府部门（如信访办、民工办公室、劳动监察部门等）对民工工资见证确认等方式。同时，实际支付过程中，应优先选择银行卡方式支付工资。

三、结论

鉴于工程总承包项目风险较大，其存在较大的管理的难度，总承包企业应进行全局性的综合管理，而不是把各阶段或各个过程分割开来进行的项目风险管理。另外，我国目前进行总承包项目风险管理的条件和环境尚需要进一步完善，应依据我国的国情和工程项目的实际情况进行项目管理,以防范总包管理过程中的法律风险。