吴梦恬

西北大学，陕西 西安 710000

科技社会的迅速发展，使得网络消费很快得到普遍化，但法律却存在滞后性，并且由于各国间的法律制度以及经济发展状况存在差异，各国间有关跨境网络消费合同方面必然会产生很多新的法律冲突，传统的法律适用规则难免也会产生很多的不适应性。

一、跨境网络消费合同法律适用的实践现状

对于跨境电子消费合同，实践中许多国家都采用消费者惯常居所地作为法律适用的连接点，意在保护处在弱势地位的消费者。《罗马条例 I》将消费者惯常居所地确定为消费者合同法律适用非常重要的连结点之一，除了欧盟，各国均普遍公认消费者惯常居所地法能够为消费者在跨境合同中提供最合理有效的法律保护①。但是在今天这样一个被互联网紧密连接的全球化的大环境中，将所有消费者合同一概适用消费者住所地或居所地法律，显然对商家不公，为了追求国际私法的实质正义，目前国际上以及各国内立法都有趋势将消费者区分为主动消费者和被动消费者以分别适用不同的冲突规范。②

关于积极消费者和被动消费者这一概念在CIDIP的巴西《跨境消费者合同的法律适用公约草案》③中有明确规定。该提案的立法旨意意在确保消费者合同各方之间的平衡，体现出实质正义。根据该提案的内容，在其住所地订立合同的消费者即为被动消费者；在其住所地以外订立合同的消费者即为主动消费者。根据该提案第2条第一款规定，允许当事人选择适用法律，但该选择权是有限制的，仅在有限清单中做出选择：合同订立地、合同履行地定、特征履行地或产品和服务供应商的住所或营业地。并且，对于被动消费者，必须选择的是给予消费者最大保护的法律。如果没有选择法律，则适用该消费者住所国法律。根据第二款规定，积极消费者的主动权并不像被动消费者那样受到限制，在作出法律选择时，选择权不受“对消费者最有利的法律选择规则”的限制。④这项规定旨在保护消费者，并且通过区分消费者来给与不同程度的消费者保护，体现出追求实质正义的立法价值取向。尽管如此，它的适用对双方当事人和法官都是有问题的。为了说明这一问题，我们以一家小公司在网上销售玩具为例，居住在墨西哥的人购买玩具，并要求在加拿大收货，与大多数在线签订的合同一样，它的条款是由公司预先确定的，包括确定法律适用的条款。如果巴西提案的规则有效，这家小公司不得不考虑第2条所述的四项法律，并选择出对这一特定的消费者最有利的法律，由于消费者的居住地和履行合同地可能不同，特别是对小企业来说，很难处理所有的这些法律选择。因为选择对消费者最有利的法律意味着必须分析和比较与这一情况有关的所有四项法律，当涉及到不同法律制度和语言的国家时，这将是一项非常复杂的任务；并且“最有利的法律”规则的复杂性的另一个后果是适用法律的不确定性和不可预测性，正如考夫曼-科勒在适用与电子商务有关的欧洲指令时所表达的那样，这里的复杂性和不确定性也是特别重要的问题。⑤这些因素对该公约的可行性提出很大质疑。

由于互联网本身的自治性，主观性连结点应该是能与之适应的。主观性连结点，特别是当事人意思自治对于一个高度自治性的互联网环境来说，是符合当代互联网经济发展需求的。当前，在网络消费合同的建立过程中，确实也体现了当事人意思自治原则。在实践中主要表现为电子格式合同，对于其中的法律选择条款的效力问题，学界有很多的质疑。我认为，虽然消费者对于电子格式合同的订立与否享有决定权，对于合同中的法律选择条款接受与否也取决于自己，但消费者对于此合同中的内容是没有协商的余地的，况且在实际操作中大多数消费者是不会仔细阅读该合同中的所有条款的，直接点击“同意”，至于其中的法律选择条款具体是什么，可能都不知道。因此，很难对当事人双方是否达成合意下结论。再者，由于电子格式合同是经营者事先制定的，难以排除经营者有利用此合同来进行法律规避，从而使自己处于有利地位的嫌疑。因此，各国对当事人意思自治原则在跨境网络消费合同中的适用应持严谨态度。

二、网络消费合同的法律适用新策略

正如前文论述，互联网跨国购物给传统消费合同带来了许多新挑战，跨境网络消费合同作为网络经济下的新产物，不可避免的与传统法律适用规则产生不适应性，面对这一挑战，应当有一些新策略。

(一)考虑新的连接点

关于网址能否作为网络空间的连接点，有赞同者认为类似于地理空间中的居所，网址在网络空间中的位置是能够确定的，在ISP变更之前，具有相对稳定性，将其作为连结点是存在合理性的；⑥反对者提出，因特网允许不同网址、无论位置相互链接，这使得网址与所在区域的关联度缺乏稳定性，并且网址可能只是利用的一个工具，与真正的网址拥有人没有任何的联系。⑦笔者认为，将网址作为连接点是肯定的，毕竟网址在网络消费交易过程中是确定的，并且网址与订立的购物消费合同有密切的联系；但不是绝对的，在一定范围和活动中应有所限制。

目前，大多数国家在法律适用时都以消费者惯常居所地作为连接点，这一做法对保护消费者权益起到了积极作用。但是前文也提到，网络中的信息难以保证真实性、确定性，消费者的惯常居所是不容易确定的，消费者可能来自于世界各地，如果法院依据消费者惯常居所地来寻找准据法，难免会增加法官司法实践中查明外国法的难度。因此，要想充分利用好消费者惯常居所这一连接点，首要的措施就是要完善互联网相关规范，建立起一个井然有序、有章可循的互联网环境，可以考虑网络实名认证制度的普及。

(二)限制“当事人意思自治”

为了保护处于弱势地位的消费者，笔者认为对当事人意思自治原则的限制可以通过以下几种方式：1.否定不公平法律选择条款的效力。如果经营者是出于法律规避目的而在制定电子格式合同时选择了对自己更有利的法律，则法院可以认定该法律选择条款无效。2.通过“直接适用的法”或者强制性规则排除法律选择条款的有效性。这种直接适用的法在这里是指各国关于消费者保护的规定。3.限定当事人选择法律的范围或效力，使选择的法律更接近于保护消费者的要求。4.可以尝试限制当事人行使法律选择权的时间。为了避免出现格式电子合同中由商家一方预先订立法律选择条款，可能导致有学者对其是否符合“意思自治”产生怀疑的情形，可以规定在合同订立前或合同缔结过程中订立的法律选择条款无效，双方当事人应当在消费纠纷产生后或者进入诉讼程序后再就法律选择达成一致。

[ 注 释 ]

①肖雯.跨境消费者合同法律适用问题研究[D].西南政法大学，2016.

②于颖.远程消费者保护机制研究[M].北京：法律出版社，2013：161-162.

③该草案由巴西的克劳迪亚·利马马克思教授主持起草，是一部针对跨境消费者合同法律适用的专门法典，堪称当今世界典范，是最有可能在近期获得通过的公约草案.

④See CIDIP Brazilian Proposal，Article2.

⑤Paula Serra Freire，Regulation of International Consumer Contracts in the Americas，11 Bus.L.Int'l 65，77(2010).

⑥王晓琼.传统法律适用原则在电子商务中的困境与出路[J].法律适用，2006(05)：89-92.

⑦肖永平.肖永平论冲突法[M].武汉：武汉大学出版社，2002：435.