姚 辉 李付雷

在民法领域中，担保法无疑是其中最为活跃的部门法，市场主体借由担保制度可以创造信用、降低授信风险，进而实现融通资金、活跃经济的目的。由于立法者无法前瞻性地预设出所有符合社会需求的担保物权制度，市场主体往往会根据特定的市场环境和交易需求而不断创新金融体制，设计出诸多新型融资及担保方式，以简化担保程序、降低融资成本和提高经济效率。但是，根据《民法总则》第116条和《物权法》第5条的规定，物权的种类和内容由法律规定，只有经法律承认的担保方式才属于法律所认可的担保物权。在物权法定主义之下，那些创新性担保手段只能被称之为非典型担保，其概念和类型起源于判例和学说，内容突破了立法所规定的典型担保规则，与既有的规范体系和理论框架不无冲突，长期困扰着司法实践。本文旨在厘清非典型担保概念的基础上，探明其问题根源，进而通过理论概括提出可行的裁判规则。

一、问题的界定

与其他通过对事物的共通特征进行“提取公因式”所获得的法律概念不同，非典型担保是反面排除的结果，但凡典型担保以外的所有担保手段，尽可囊括其中，种类繁多，内容庞杂。这就导致非典型担保不具有统一的构成要件和法律效力，而且其内涵外延始终处于动态变化过程中，从这个意义上，与其说非典型担保是一个法律概念，不如将其当作容纳立法冗余的“箩筐”更为准确得当。……