文/刘旭 李俊 编辑/闫静

作者刘旭单位：国家外汇管理局综合司

作者李俊单位：华创证券有限责任公司

随着我国对外投资量不断增加，中资企业在参与国际市场竞争中会陆续遇到知识产权、海外反腐等各类法律问题。如部分项目因涉嫌贿赂，被当地司法部门调查而被暂停。本文在分析美国《反海外腐败法》及相关国际立法的基础上，提出完善我国海外反腐立法的建议。

海外反腐领域立法概览

1977年，美国出台了全球首部《反海外腐败法》，旨在维护本国企业公平竞争环境。目前，国际上出现的海外反腐案例主要集中在美国。

美国还积极推动海外反腐领域的国际立法。1998年，OECD通过了《关于打击国际商业交易中行贿外国公职人员行为的公约》；2000年，欧洲委员会签署了《反腐败犯罪公约》；2005年，《联合国反腐败公约》生效。此后，公约成员国纷纷立法。如加拿大1998年颁布了《反外国公职人员腐败法案》，英国2011年通过了《反腐败法案》，我国2011年修订了《刑法》，将“向外国公职人员商业贿赂行为”入刑。日本、德国、法国等也相继修订本国法律，将其入罪。

海外反腐立法的核心内容

美国采用“长臂管辖”原则。一方面以属人兼属地为基础。如美国《反海外腐败法》1998年修订时，既包括在美国实施促成海外行贿行为的特定外国人，也包括在美国之外的美国公民。另一方面 “长臂管辖”不断延伸。如在美国上市的外国公司也受其管辖。在VimpelCom公司案中，于美国上市的荷兰公司VimpelCom的乌兹别克斯坦全资子公司为获得当地电信市场份额，涉嫌在2006至2012年向乌兹别克斯坦官员行贿，违反了美国《反海外腐败法》，最终于2016年被美国司法部和证券交易委员会罚没7.95亿美元。

贿赂行为的认定。给予外国公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，被认定为贿赂行为。所谓“给予”，包括许诺给予、提议给予或者实际给予。

打击贿赂外国公职人员的行为。打击对象是影响外国公职人员在任职期间行使公职，并获取商业经营活动中利益的行为。其中外国公职人员包括外国政府、公共组织、公共企业工作人员以及国际公共组织人员。此外，有的国家立法更为严格，对未能防止贿赂的行为也认为是犯罪。如英国《反腐败法案》第六条：“如果与组织相关的个人为使该组织获取/保留业务、或商业利益而行贿他人，则相关的商业组织即构成未预防商业贿赂罪。”这表明，该法案除追究贿赂行为法律责任外，还追究商业组织未能防范贿赂的法律责任。

惩罚措施。一是大多数国家将贿赂外国公职人员行为入罪，追究刑事责任。一般对自然人处以罚金或判刑，对法人处以罚金。二是根据OECD《关于打击国际商业交易中行贿外国公职人员行为的公约》，除刑事处罚外，还可考虑实施民事或行政处罚。三是对此类不法行为根据程度不同分别追究刑事、行政或民事责任。如美国《反海外腐败法》对蓄意违法的，追究刑事责任；其他违法行为，由司法部对自然人或法人提起诉讼，处以民事罚款。

执行机构存在差异。各国根据本国情况确定执行机构。如美国由司法部和证券交易委员会共同执行；英国由严重欺诈办公室执行；加拿大由联邦检察院执行。

处罚对象主要是本国公司。一方面处罚本国母公司。如德普公司在天津的子公司，因向中国医院医生行贿，进而让这些医院购买德普公司产品，于2005年被美国司法部和证券交易委员会分别罚款200万美元和204万美元；再如美国朗讯公司在中国的子公司，因涉嫌向中国官员行贿和存在涉嫌违反《反海外腐败法》的公司内部管理控制相关规定，于2007年，分别被美国司法部和证券交易委员会罚款100万美元和150万美元。以上两个案例均针对两公司在中国境内设立的子公司的行贿行为，处罚其本国母公司。另一方面，处罚外商在美投资设立的公司。如总部设在日本的奥林巴斯，其美洲公司因2006至2011年涉嫌向中南美洲医疗官员行贿，违反了《反海外腐败法》，2016年被美国司法部罚款2280万美元。

对我国海外反腐立法的相关建议

目前，我国针对国内发生的商业贿赂的立法较为健全，但对“向外国公职人员商业贿赂行为”仅有刑法规定，尚无行政立法。为了更好地解决中资企业海外经营商业贿赂的问题，笔者提出以下建议：

一是明确立法目的及立法内容。一方面，海外反腐立法既符合当今全球化趋势，也可在跨境投资快速增长的背景下，满足资本输出国为保护本国企业公平竞争的现实需要。另一方面，海外反腐立法有利于督促我国“走出去”企业在境外的合规经营，营造公平竞争营商环境,防范境外投资风险；同时严厉打击因避税、规避外汇管理跨境异常转移资金的行为。在立法内容方面，可参考现有的国际立法，按照属人兼属地原则，对我国企业在境外贿赂外国官员的行为以及发生在我国境内的贿赂外国官员的行为实施管辖。

二是择机在行政法层面进行立法。随着综合国力的提高，我国对外投资量不断增加。据联合国贸易和发展会议报告，2016年，中国已成为全球第二大对外投资国。在行政法层面进行立法，有助于树立我国负责任大国的形象。当前，我国企业在“走出去”过程中已多次遇到海外反腐问题。如2007年，中国中兴通讯股份有限公司与菲律宾交通通讯部和国家经济发展部之间签订了价值3.29亿美元的宽带合同，后因该项目涉嫌贿赂，受到菲律宾司法和监察部门的调查，项目被暂停；再如中兴阿尔及利亚公司高管，因行贿被当地法院审判。在全球主要国家已有相关立法的情形下，我国也应尽快完善针对“向外国公职人员商业贿赂行为”的行政立法，以填补国内该领域的空白。