摘 要：在现行的大数据时代，数据也被作为商品进行交易，随着交易的不断进行数据垄断现象也随之出现，并进而引发了一系列关于数据垄断的相关问题。本文对学界关于此问题已有的文献进行整理研究，获知目前学界关于规制数据垄断之措施中于隐私保护、必要设施原则等方面存在争议，笔者从反垄断法的视角对此提出相应的建议，以期对争议的解决有所帮助。

关键词：数据垄断；隐私；必要设施原则

一、问题的提出

随着大数据时代的到来，因数据而引起的竞争愈发的激烈，最近几年因为数据而引起的纠纷不断的在增加，其中新浪微博与脉脉之间关于数据的纠纷是比较有代表性的也是国内第一起数据纠纷案。从大数据开始进入生活到大数据在人们的生活中占据重要地位再到大数据产生的数据垄断现象表明，数据垄断所产生的问题已经严重的影响到了竞争法所保护的数据竞争市场的公平竞争。其中，从反垄断法的视角对数据垄断现象进行分析，并提出相应的解决策略，是目前解决数据垄断现象的一个比较有效的途径。到目前为止，国内相关学者们对数据垄断的研究主要集中在能否将数据作为隐私保护纳入反垄断法的理论框架之下以及欧盟必需设施原则在国内的适用等争议上。针对上述这些学术界存在的争议较多的问题，笔者根据对已有研究文献的梳理和研究，进行分析和思考，进而提出笔者自己的观点。

二、数据垄断在反垄断法中存在之相关争议分析

（一）关于隐私保护之争议

隐私作为公民个人信息的重要内容之一，在信息快速发展的时代，需要得到更多的法律保护，在众多的数据纠纷案中主要体现在对消费者隐私的保护。虽然，在实践中相关法律法规对消费者的保护也较多，但是，在数据垄断这个新出现的现象中存在一定的不足。通过对文献的研究和整理，笔者总结出，大部分学者们主要是基于以下的理论基础将数据作为隐私的一部分而纳入反垄断法的理论框架当中进行保护的：非价格竞争作为反垄断法的一个竞争维度目前基本上已被认可，而作为非价格竞争维度的隐私基于此理应受到反垄断法的保护。同时，那些对此持反对意见的学者们主要是基于以下四个方面的原因：首先，隐私作为一项基本权利纳入反垄断法与反垄断法维护交易公平、实现有效竞争的立法宗旨不符；其次，基于隐私存在其特有的难以评估和量化的属性，因此，消费者的合法权益不能从反垄断法中得到救济；再次，将隐私保护归于反垄断法的框架之下既无充分的理论依据，也没有现实的司法实践经验；最后，反垄断法中纳入隐私保护在执法过程中容易产生冲突，进而降低执法效率。关于隐私保护是否纳入反垄断法学者们存在较大的争议，其各自的理论依据也似乎足以支撑其观点。笔者以为，数据纠纷虽然发生于各企业之间，但是最后遭受利益损害的始终是消费者，在这个快速发展的大数据时代，对处于弱势地位的消费者的保护需要进一步加强。

（二）必要设施原则之适用困境

必要设施原则最早是在美国的一个案例中出现，但在后来的发展中欧盟是应用该原则比较多的，基于我国的实际情况，学者们均认为欧盟的必要设施原则更适合我国，因此，国内学者对该原则的研究主要是基于欧盟所有的必要设施原则。目前国内没有统一的必要设施原则定义，对必要设施原则的理解和分析学者们大都从“必要设施”这个角度切入，即“某一企业在相关市场上为了与其他的企业竞争所必要的，却因法律上或事实上的理由，实际上不可能有两个或两个以上的企业重复构筑的设施”。而欧盟则是将界定相关市场、必要性分析、对竞争的消除以及没有合理理由作为必要设施原则的四个法律构成要件。对于必要设施原则在国内的适用存在争议主要是由于无法满足该四要件，其中，界定相关市场和必要性分析是目前学术界争议最多的两个构成要件。对于界定相关市场要件于反垄断法中适用之困境主要在于，若数据没有进行实际交易，那么，该怎样为数据界定一个相关的市场。关于必要性分析，基于数据的非排他性和非竞争性特点，数据会加强企业间的竞争，但是要达到必要设施的程度却有待考量。要达到必要设施的程度必须具有不可替代性，例如在微软收购领英案件中，虽然欧盟委员会认为领英的数据非常重要，但是也具有可替代性，并非唯一的数据来源，从而也就不满足必要性分析。

三、数据垄断相关问题于反垄断法之思考

（一）隐私保护有条件的纳入反垄断法

基于前面对学者们支持和反对观点的分析，笔者以为，基于审慎原则，可以将隐私保护有条件的纳入反垄断法的框架之下，进而保护消费者的合法权益。具体言之，当企业为了达到可以实施市场支配地位之目的而降低对消费者隐私的保护之时，也即隐私成为企业间竞争的因素，反垄断法可以成为消费者救济的方式之一。除此之外，从立法的角度观之，反垄断法的立法本质在于保护消费者的合法权益。因此，由于大数据引发的企业间的竞争损害消费者合法权益时，对于弱势的消费者而言多一种救济的手段其合法的权益就得到多一份的保障。实际上，隐私保护的问题已经被域外一些国家纳入了他们裁判数据垄断案件的考量因素，比如：在Google收购DoubleClick中，美国的FTC就将隐私保护作为其考虑的因素之一；再如，在Microsoft收购LinkedIn中，隐私也是作为竞争评估中重要的考虑因素，对于这些域外的实践可以借鉴其精华部分。基于此，笔者认为，在国内的现状之下将隐私保护有条件的纳入反垄断法的理论框架之中进而保护消费者的合法权益在一定程度上是可行的。

（二）必要设施原则之反垄断法路径

关于必要设施原则，国内的法律法规有涉及的主要有：《反垄断法》第十七条第三款和国家工商行政管理局于2010年公布的《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》中第四条第五款。在这些法律法规中虽然对必要设施原则有相关的规定，但是，规定的很模糊，并且效力层级也较低，因此，可以看出国内对于必要设施原则的引入是非常慎重的。基于前面的分析，笔者认为必要设施原则是数据纠纷案中反垄断执法机构的一种特殊规制手段，并不是一种强制手段和必须途径。在国内的实践中不仅为数据界定相关的市场存在一定的难度，而且由于数据具有非排他性和非竞争性特点也使得其必要性分析缺乏相关的理论基础。除此之外，基于目前国内学者认可的必要设施的概念，可以发现国内《物权法》中的所有权神圣原则和《合同法》中的契约自由原则均与必要设施原则存在冲突。因此，必要设施原则在国内的适用还存在较大的阻碍。基于现下的情况，笔者认为，在现行的情况下国内各方面的条件还不能满足必要设施原则的运用，但是经过时间的沉淀，在未来能否适用需进根据具体的情况一步考量。

参考文献：

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作者简介：

谭肖（1994-），女，汉族，重庆人，四川省社會科学院，硕士研究生，主要从事民商经济法研究领域。