曹险峰,徐 恋

(吉林大学 法学院,吉林 长春 130012)

《侵权责任法》第32条整体承继《民法通则》第133条之旧例,规定:(1)无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任。(2)有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人赔偿。对于本条,理论上学者理解各异,实务上法官运用有别。综而言之,问题主要集中表现有三:一是被监护人到底是不是责任主体;二是监护人责任性质如何;三是第一款和第二款是何关系。此三问题相互交错,更增本条理解难度。由于《民法典各分编(草案)》(一次审议稿)第964条原封未动地承继了《侵权责任法》第32条的规定,故对既有司法实践的理论反思与对现行法进行理论考察,仍具有重大理论意义与现实价值。

一、监护人责任主体的确定——第32条之解释基点

笔者以“侵权责任法第三十二条”和“侵权责任法第32条”为关键词,在中国裁判文书网搜集到《侵权责任法》实施之后,被监护人侵权案件判决共25件。[注]对此,需做两点说明:第一,虽然《民法通则》第133条与《侵权责任法》第32条基本框架一致,但为突出针对性,未选取以《民法通则》第133条作为裁判依据的案例。第二,毕竟《侵权责任法》适用时间偏短,且并非所有有关被监护人侵权案件都已公开,能作为分析对象的案件数量偏少,故只能做此管见。总结来看,司法实务上关于被监护人是否为责任人的考察因素,大体可以分为三类。依据考察要素不同,被监护人责任成立的认定逻辑迥异。见表1。

表1中,只以财产作为考察因素的做法,将财产视为其责任成立的要件之一,实质上故意回避了被监护人是否具有过错的问题。这虽然与第32条之通常文义解释最相符合,[注]从《侵权责任法》第32条第1款规定看，被监护人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任，被监护人本身是否属于侵权责任人无从得知。但在具体的责任承担上，第2款前句规定，被监护人有财产的，先从其财产中支付赔偿费用。两相比较，似乎暗示被监护人致损时，需依据被监护人财产状况区别适用两款。若被监护人有财产，适用第2款；若无，则适用第1款。申言之，被监护人与监护人是否能够成为责任主体，取决于被监护人有无财产。但仅以未成年人财产多寡取代过错有无,作为侵权责任的构成要件,意味着“财富产生债务”,[注]曹险峰:《侵权责任法总则的解释论研究》，北京：社会科学文献出版社，2011年，第99页。悖离了过错责任的伦理根基,易使建立在过错责任基础之上的侵权责任制度轰然倒塌。[注]张新宝教授亦认为：以被监护人有无财产及财产多寡而定其责任，完全无视其有无过失，与自己责任的原则大异其趣，其公平、合理性也需要反思。参见张新宝:《侵权责任法》，北京：中国人民大学出版社，2010年，第147页。此外,以财产作为责任能力的判断标准,容易导致监护人玩忽职守,也不利于保护被监护人利益。[注]参见杨代雄：《重思民事责任能力与民事行为能力的关系》，《法学论坛》2012年第2期；朱岩：《侵权责任法通论·总论》(上册)，北京：法律出版社，2011年，第327页。更有甚者,可能诱发监护人恶意利用有财产的被监护人实施侵权行为的道德危险。[注]吴香香：《玻璃娃娃案——以未成年人的责任能力考察为重点》，《中德私法研究》第10卷，北京：法律出版社，2014年，第209页。故,有无财产不宜成为被监护人责任成立与否的判定要件,上表第(4)种认定模式不可采。

比较法上,传统大陆法系国家无一例外地让被监护人承担过错责任,[注]参见克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权法》(上)，张新宝译，北京：法律出版社，2001年，第89-122页；田山辉明：《日本侵权行为法》，顾祝轩、丁相顺译，北京：北京大学出版社，2011年，第28页；吉村良一：《日本侵权行为法》，张挺译，北京：中国人民大学出版社，2013年，第57页。与之相配套的是过错能力(责任能力)制度。过错能力制度为在识别能力有异的各类民事主体间贯彻过错责任原则提供了制度工具,其本身的存在具有重大的制度价值。[注]郑晓剑：《不应被淡化的侵权责任能力》，《法律科学》2011年第6期。假设我国立法采纳了过错责任能力制度,则以被监护人是否具有过错作为认定其责任的基础将毫无障碍。关键是,我国立法回避了被监护人的责任能力问题,并未以责任能力作为判断被监护人是否具有过错的前提。[注]王利明：《自然人民事责任能力制度探讨》，《法学家》2011年第2期。立法释义谓:无民事行为能力人或者限制民事行为能力人造成他人损害的,应当由监护人承担侵权责任。[注]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京：北京大学出版社，2010年，第124页；另参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，北京：法律出版社，2010年，第162-163页。一则明言责任人是监护人,二则采用“造成他人损害”而非“侵权”的措词。这似乎表明,立法部门并不承认被监护人的责任主体地位。司法部门亦秉承类似观点,认为:对于无民事行为能力人、限制民事行为能力人,并不根据其年龄或认知能力或者是否具有责任能力加以区分,统一由监护人承担被监护人行为所造成的损害赔偿责任。[注]奚晓明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解和适用》，北京：人民法院出版社，2010年，第236页。言外之意是,无民事行为能力人与限制民事行为能力人原则上均无侵权责任能力,不具有产生责任的能力或不发生制裁的效果,无需承担侵权责任。所以,既然不承认责任能力制度,试图效仿大陆法系传统,依据被监护人主观状态使其承担责任的做法必然无从下手。

针对欠缺判断过错所必需的责任能力制度之立法预设,有学者主张通过过错概念之操作弥补侵权责任能力制度之缺失。[注]其理由是：未规定责任能力制度的，并不影响根据行为人之判断识别能力、所处具体情境，来判定其是否具有过错。对过错之考量完全可以将责任能力的考量因素(年龄、心智成熟程度)吸收在内，若操作得当，过错概念即可起到无固定年龄界限的责任能力制度所具备的功能。参见金可可、胡坚明:《不完全行为能力人侵权责任构成之检讨》，《法学研究》2012年第5期。这带有强烈的制度构建色彩,一定程度上超出了解释论的范畴。更为重要的是,过错概念并不能替代责任能力概念。正如学者所言:故意或过失,需以行为人具有过错责任能力为前提。[注]王泽鉴：《侵权行为》，北京：北京大学出版社，2011年，第381页。换言之,过错能力乃是形成过错的前提,表征是否具有形成过错的资格,只有具备过错能力,才有进一步判定是否具有过错的必要。过错能力是“因”,过错是“果”,以过错的判定取代过错能力制度混淆了两者的差别。

退一步讲,假设认为我国存在责任能力制度,或者是过错概念的操作可以取代过错能力制度,被监护人致损需承担过错责任,则被监护人与监护人责任同时成立时,出于使受害人摆脱个别加害人无支付能力的风险,责任形态上应该与监护人承担连带责任。[注]参见马克西米利安·福克斯:《侵权行为法》，齐晓琨译，北京：法律出版社，2006年，第239页。在允许被监护人责任与监护人责任并存的大陆法系中,此乃立法惯例。[注]参见《德国民法典》第840条，《法国民法典》第1384条第4款，我国台湾地区“民法”第187条第1款。但《侵权责任法》第32条第2款规定了被监护人承担全部责任(当财产足以救济受害人时)或者是部分责任(当财产不足以救济受害人时),并不存在与监护人承担连带责任之可能。质言之,第32条第2款否定了被监护人依据过错归责原则成为责任主体的假设。故上表中的第(1)(3)(5)种判决模式并无法律上的依据。

依据有无财产认定被监护人责任成立与否,与法理相悖;依据过错之有无认定被监护人责任成立与否,与立法本意相反。那可能的解释方案是,使被监护人承担无过错责任。但该解释方案仍不尽合理。因为完全民事行为能力人致人损害,除法有明文规定承担无过错责任外,一律适用过错责任原则。若不分情况,一味让被监护人承担无过错责任,不但过分偏向受害人,亦势必危及被监护人自由,不利于被监护人成长与保护;且与同法第33条发生评价上的矛盾。[注]金可可、胡坚明:《不完全行为能力人侵权责任构成之检讨》，《法学研究》2012年第5期。

除去法理以及制度预设的原因,不宜将被监护人作为责任主体的理由尚有为法律体系和谐之考量。《侵权责任法》第9条第2款规定,教唆、帮助民事行为能力欠缺者实施侵权的,民事行为能力欠缺者不承担侵权责任。尚无充分理由对第32条与第9条中的被监护人做区别对待。

我们应该清楚地认识到,比较法上,大陆法系各国虽然在侵权责任能力的认定模式上存在差异,[注]大陆法系责任能力认定标准，或采完全客观标准(理性人标准)，如法国、巴西、埃塞俄比亚；或采“抽象+具体”标准，如德国、意大利、越南；或采完全具体标准，如日本、韩国。具体参见《法国民法典》1382、1383条，《巴西民法典》第186条，《埃塞俄比亚民法典》第2030条，《德国民法典》第827、828条，《意大利民法典》第2046条，《越南民法典》第606条，《日本民法典》第712条，《奥地利民法典》第1300条，《荷兰民法典》第164条，《阿根廷民法典》第1076条，《俄罗斯联邦民法典》第1078条，《韩国民法典》第753条。但不约而同地将责任能力制度作为被监护人承担侵权责任的制度基础,进而构建监护人责任制度。在立法论上,我国许多学者虽然一直强调应该增设责任能力制度,[注]参见郭明瑞、张平华：《关于监护人对未成年人致人损害的赔偿责任》，《政法论丛》2009年第5期；杨代雄：《适用范围视角下民事责任能力之反思》，《法商研究》2011年第6期；郑晓剑：《不应被淡化的侵权责任能力》，《法律科学》2011年第6期；张民安、林泰松：《未成年人的过错侵权责任能力探究》，《法学评论》2011年第3期。但立法者已经明确表示未采纳此种建议,而是采用了以监护人责任承担为中心的做法,具有鲜明的中国特色。有意地忽视此种制度安排,过分强调国外立法例的参考价值,有削足适履之嫌。因此,在解释论上应该坚守监护人是被监护人致损时的唯一责任主体之立场,将其作为解释第32条的逻辑前提。

二、监护人责任的性质及构成——第32条第1款的解释

《侵权责任法》第32条第1款确立了监护人在被监护人致损时的唯一责任主体地位,然而对其责任性质以及责任构成仍有如下问题需要澄清。

首先,监护人责任属于替代责任。替代责任与自己责任之区别在于赔偿义务人是对何人之行为承担责任。若对自己之行为承担责任,则属自己责任;若责任人是行为人之外的第三人,则属替代责任。[注]参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第30—38页。学界和司法实务对此所见略同,皆认为监护人责任是替代责任。[注]立法部门意见参见王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》，第160页；司法部门意见参见奚晓明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解和适用》，第236页；学者观点参见杨立新:《侵权行为法专论》，北京：高等教育出版社，2011年，第204、247页；张新宝:《侵权责任法》，第140页。

其次,比较法上对监护人责任性质存在三种不同认知模式:一是监护人承担过错责任,受害人必须证明监护人的过错以及损害与被监护人的加害行为之间存在因果关系，奥地利、英国属之;二是监护人承担无过错责任,法国和意大利在实务上采取此种模式;三是监护人承担过错推定责任,监护人证明自己对未成年人的监督和教育尽到了合理注意和勤勉义务的,可以免责，德国、瑞士采此种模式,[注]欧洲侵权法小组编著：《欧洲侵权法原则：文本与评注》，于敏、谢鸿飞译，北京：法律出版社，2009年，第164页。日本、韩国从之。[注]日本民法上，无论监护人依照第714条承担替代责任还是依照第709条承担固有责任，都适用过错推定的归责原则。参见吉村良一：《日本侵权行为法》，第142页。另参见《韩国民法典》第755条。我国司法部门认为第32条之监护人责任为无过错责任,[注]奚晓明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解和适用》，第236页。但有学者认为监护人责任是(以公平责任为补充的)过错推定责任。[注]参见杨立新：《侵权损害赔偿》，北京：法律出版社，2010年，第269页；王利明：《侵权行为法研究》(上卷)，北京：中国人民大学出版社，2004年，第301页。

笔者以为,我国监护人责任性质为无过错责任。一方面,从语义分析的角度,监护人尽到监护责任只能产生减轻责任之效果。如果是过错推定责任,证明自己尽到监护责任时,监护人应当免责而不是减责。这一障碍并不是将第1款后句解释为公平责任就可以跨越的。另一方面,确定监护人责任性质,关键在于确认其责任基础。大陆法系国家普遍认为,监护人承担责任的基础在于监护义务的违反,[注]参见马克西米利安·福克斯:《侵权行为法》，第180页；吉村良一：《日本侵权行为法》，第143页；王泽鉴：《侵权行为》，第391页；张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，北京：法律出版社，2007年，第214页；海因茨·雷伊：《瑞士侵权责任法》，贺栩栩译，北京：中国政法大学出版社，2015年，第308页。职是之故,必然采用过错归责原则。但我国《侵权责任法》第32条中的监护人责任之责任基础显有不同。这是因为:第一,从法律传统的角度而言,在中国传统观念中,未成年子女和精神障碍者不是一个独立的个体,未成年人与其父母、精神障碍者与其亲属之间由于血脉亲情而存在身份依存关系,出于维护整体意义“人”——家族——的利益考量,特别强调父母、近亲属对于未成年人和精神障碍者的监管。[注]比如俗谚云：“养不教，父之过”，不单强调父母的教育职责，也注重父母的监督职责；再比如《大清律·刑律·人命》部分规定，疯病患者致人死亡，其亲人需杖责八十。监护人由于血缘亲情而对被监护人造成的损害承担责任的观念,已经在国人心中根深蒂固。第二,从我国设置监护制度之目的看,监护制度除了保护被监护人利益外,也为了使监护人对被监护人造成的损害承担责任。[注]王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》，第160页。监护人承担责任的主要理由在于,其与被监护人之间存在最亲密的联系。[注]参见张新宝：《侵权责任法原理》，北京：中国人民大学出版社，2005年，第308页。有学者更明确指出：父母为什么要对子女的不法加害行为承担责任是一个无法解释的问题，也是一个不需要解释的问题，即因为他们是你的子女，所以你应当承担责任。曹诗权：《未成年人监护人制度研究》，北京：中国政法大学出版社，2004年，第335页。监护人责任与行政法上国家对公务员责任、私法上雇主对雇员责任一样,都是基于身份关系对损害赔偿的特别规定,并不要求责任人具有过错。质言之,监护人承担侵权责任的基础在于监护关系的存在,不论监护人是否尽到监护责任,都应该对被监护人的致损行为承担责任。第三,若认为监护人承担责任之基础在于未妥善履行监护义务,则未与被监护人一起生活之父母,客观上根本无法履行监护义务,也就无需承担责任。[注]法国、意大利、卢森堡法律明确规定孩子与父母亲一起居住是确定父母亲责任的要件。参见克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权法》(上)，第191页。但《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第158条规定,夫妻离婚后,未与未成年子女一起生活的父母一方亦有可能承担侵权责任。这充分说明了监护人对被监护人致损承担责任以监护关系存在就已足够,是否能履行监护义务或者是否妥善履行监护义务在所不问。因此,我国法上的监护人责任应当是无过错责任,第32条第1款后句应当是监护人承担无过错责任时基于公平因素考量而特意设定之减责事由。[注]无过错责任的减责和免责事由存在特殊性，必须法律有明文规定，《侵权责任法》第三章对于无过错责任原则类型案件不具有普遍适用的效力，故才有将监护人减责事由特别写明之必要。参见曹险峰：《侵权责任法总则的解释论研究》，第227页。

须附言者,《侵权责任法》第32条中的监护人承担无过错责任,但同法第9条第2款规定被监护人受教唆、帮助致人损害时,监护人仅承担与其过错相应的过错责任,二者并不存在冲突。形式上两个法条中的监护人责任性质不同,但从体系角度看,特别是将此两个法条与同法第28条结合分析,我们会发现《侵权责任法》中的监护人责任规范有其内在的严密逻辑安排。第32条规定的是监护人存在减责事由的严格责任,当存在第28条规定的第三人原因时,监护人可以免责,自无争议。第9条正是第32条和第28条的中间状态,教唆人和帮助人不是完全意义的第三人,不能免除监护人责任。但相比于无教唆、帮助人的被监护人致损,仍然让监护人承担无过错责任,未免过于严苛。换言之,第32条的监护人责任是完全不存在外部原因的情形,第9条第2款是存在一定外部第三人原因的监护人责任,如果损害完全由第三人造成,则适用第28条。监护人责任从第32条向第9条、第28条是递减以至于无的。[注]与此相左的观点认为，第9条中的监护人责任是过错责任，第32条应该与此相一致。参见金可可、胡坚明:《不完全行为能力人侵权责任构成之检讨》，《法学研究》2012年第5期。

至于监护人责任构成要件,实务上存在三种做法:一是监护人责任以被监护人责任成立为前提,监护人是替原本应该承担责任之被监护人履行赔偿义务。先有被监护人责任之成立,方有监护人责任之承担。[注]参见(2013)青法民初字第989号判决、(2015)新民初字第515号判决、(2015)牡民终字第58号判决。二是监护人责任不以被监护人责任成立为前提,只要存在被监护人行为、损害和因果关系,监护人责任即告成立,从而需承担侵权责任。[注]参见(2013)古民初字第1174号判决、(2014)涞民初字第537号判决、(2014)响民初字第00938号判决、(2014)青白民初字第2271号判决、(2013)江鹤法民一初字第683号判决、(2014)珠金法平民初字第4号判决、(2012)杭江民初字第184号判决、(2013)昌民初字第2082号判决、(2011)绍民初字第2672号判决、(2014)东民初字第577号判决、(2014)港北民初字第520号判决。监护人责任是替代责任、无过错责任。三是监护人行为是未妥善履行监护义务之不作为,若存在主观过错,监护人需承担责任。[注]参见(2014)岳民一初字第01439号判决、(2015)涵民初字第91号判决、(2013)徽民一初第255号判决、(2015)牡民终字第58号判决。责任的性质是自己责任、过错责任。

第一种做法中,监护人责任成立需以被监护人具有过错为前提,如果被监护人不具有过错时,监护人无需赔偿。这将置受害人于极端不利地位,甚不合理。比较法上亦无此做法。

第三种做法事实上将监护人没有履行监护义务的行为看作是不作为侵权,监护人的过错在于没有适当履行监护义务。依此论,被监护人致人损害,存在两个致损行为,一是被监护人的作为行为,二是监护人的不作为行为。故因果关系亦具有双重性。笔者认为,此种观点对监护人责任的归责事由存在误解。我国法上,替代责任或者说对第三人行为承担责任的原因乃责任人与行为人之间存在特殊身份关系,故其构成要件与一般意义上的侵权责任构成不同,没有必要考察责任人是否实施了侵权行为。如果认为监护人实施的是不作为侵权,则监护人责任性质是自己责任、过错责任,完全可以适用第6条认定,不存在任何的特殊性。将监护人责任置于“关于责任主体的特殊规定”一章将毫无意义,32条也没有存在之必要。

因此,实务上的第二种做法最为合理。

学说上对于监护人责任构成要件也存在重大分歧。有学者认为监护人责任构成必须具备监护人与被监护人违法行为、损害、双重因果关系和监护人主观过错四个要件。[注]杨立新：《侵权损害赔偿》，第269-271页另有学者认为监护人责任构成要件有二:一是加害人是不完全民事行为能力人,二是造成了他人损害。[注]程啸：《侵权责任法》，北京：法律出版社，2011年，第283页。对此,笔者以为监护人责任构成要件有三:第一,被监护人给第三人造成了损害。[注]张新宝教授将此要件表述为：“被监护人行为构成侵权责任”。参见张新宝：《侵权责任法》，第145页。此种表述容易产生两个误解，一是使人误以为监护人责任以被监护人责任成立为前提；二是在被监护人“行为”构成侵权的标题项下，只列举了被监护人实施了不法行为、损害和因果关系三个要件，易使人误以为被监护人承担的是无过错责任。故本文未采纳该表述。即,被监护人行为符合除过错之外其他所有侵权责任的构成要件。鉴于监护人责任是替代责任,肇事事实乃他人行为,故构成要件之行为当然系指被监护人之行为,而不是监护人自身的不作为。因此,因果关系也应当是指被监护人行为与损害之间的因果关系，而不必考虑监护人是否疏于监督及其与损害之间的因果关系。第二,完全民事行为能力人实施与被监护人相同的行为时构成侵权。如果法律认为即使是完全民事行为能力人实施相同行为也不构成侵权,则也不发生监护人责任。第三,监护人与被监护人之间存在监护关系。三个要件侧重点各有不同:第一个和第二个要件说明有对受害人予以救济的必要,第三个要件是监护人承担责任的真正原因。

三、监护人与被监护人“责任”的内部分担——第32条第2款的解释

既然认为监护人对被监护人致损承担替代责任、无过错责任,被监护人本身不是侵权责任主体,那么对第32条第2款前句规定的“从(被监护人)本人财产中支付赔偿费用”应作何理解,令人颇费周章。

有学者将其看成是被监护人与受害人之间,以财产为基础的公平责任,[注]王利明：《侵权行为法研究》(上)，第301页。张新宝教授也基本持此种观点，认为：这样一种完全的“财产责任”显然无法归入过错责任、无过错责任，而比较接近于公平责任。参见张新宝:《侵权责任法》，第147页。可名之为“外部公平责任说”。事实上,在第32条的规范模式下,此说不尽合理。首先,公平责任作为一项损失分担规则,是对主观免责的弥补,其适用的前提之一是行为人不具过错。如果认为第32条第2款前句确定了被监护人对受害人的公平责任,势必对其主观状态进行考察,这就与我国未采纳侵权责任能力制度之前提预设相冲突。其次,公平责任适用条件之二是受害人也没有过错,而第32条第2款前句无此限定,即使受害人有过错的也可以适用该句。故此句所规范情形与公平责任不同。再次,公平责任以适当补偿为原则,此处被监护人是用其基本生活费用之外的所有积极财产予以赔偿,不在适当赔偿之列。[注]《侵权责任法》第33条第1款所规定的完全民事行为能力人暂时无意识或者失去控制后承担的公平责任况且加以“适当”二字之限制，对非因自己过错而控制能力有缺陷的未成年人或精神障碍者反而无“适当”之控制，显然不合适。再其次,比较法上公平责任之适用皆有一前提,即被监护人自身侵权责任不成立且无法从监护人处得到赔偿时,才有出于公平考量之需要。换言之,被监护人的公平责任是监护责任之“补充性”和“后位性”责任。反观学者所指被监护人与监护人之间的公平责任,显然不具外国法上的“补充性”,恰恰相反,监护人责任变成了被监护人责任的补充。最后,作为损失分担规则的公平责任,适用与否,由法官根据实际情况决定。“实际情况”除财产因素外,尚有如行为的手段、情节、损失大小、影响程度等。然“财产”乃第32条第2款前句所唯一考量者,被监护人即使不是“因财蒙罪”,也与财产责任相距不远。故,“外部公平责任说”为本文所不采。

外部公平责任说自身存在的障碍并没能缓和第32条第2款前句内涵的矛盾。这激起学者在侵权责任法大背景下寻找解释之法。值得玩味的是,学者对于“大背景”却又所见不同,因而形成不同的解释方案。有人认为我国的监护制度课以监护人过重的责任,因而第32条第2款前句并非转移责任主体,监护人仍旧是唯一责任主体。但当监护人因为欠缺赔偿能力不能承担赔偿责任,导致受害人无法得到有效救济时;或者是监护人以自己的财产承担监护责任后生活陷入极大的窘迫,而拥有大量财产的导致损害发生的被监护人却丝毫不受影响之时,可以考虑让具有财产的被监护人承担本来应该由监护人承担的责任。第32条第2款前句之目的在于平衡监护人与被监护人利益,[注]薛军:《走出监护人“补充责任”的误区——论〈侵权责任法〉第三十二条第二款的理解适用》，《华东政法大学学报》2010年第3期。此说姑且名为“内部利益平衡说”。亦有学者认为,第32条第1款为监护人利益特别设立的减责规则,制造了受害人可能得不到完全赔偿的救济漏洞。为济第1款之穷,第2款基于衡平思想,向被监护人强加了一种公平责任。[注]朱广新:《被监护人致人损害的侵权责任配置》，《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2011年第6期。姑且名为“强加公平责任说”。

上述两种解释方案,都以监护人是唯一责任主体为立足点,在捍卫第1款在第32条中的主要地位这一点上,笔者深感赞同。然其解释并非完璧无瑕。首先,内部利益平衡说存在一个致命缺点,就是从被监护人的财产中支付本来应由监护人承担的赔偿费用的做法,无论如何都难以认为被监护人不是责任人。责任主体事实上从监护人转为了被监护人,与其逻辑前提相矛盾。其次,内部利益平衡说认为监护人可以从被监护人的财产中支付赔偿费用,笔者也不尽赞同。因为,从被监护人财产中支付赔偿费用,不乏用被监护人之财产清偿监护人责任之嫌疑。此与《民法通则》第18条第1款、《民法总则》第35条第1款后句,监护人“为了被监护人的利益可以处理被监护人财产”的规定有悖。第三,“强加公平责任说”担忧监护人减责事由成立时,受害人损失得不到完全救济,故由被监护人在监护人责任之外承担公平责任。此说与德国民法典第829条、我国台湾地区“民法”第175条第3款极为神似。[注]依《德国民法典》第829条，受害人只有在不能从监护人处得到赔偿时，才能请求致损之被监护人承担公平责任。强加公平说略有差异，但基本精神一致。初衷虽是完善受害人救济,实施效果未必如此。比如,监护人减责事由不成立,但没有赔付能力时,受害人能否向有财产的被监护人请求赔偿呢?依照强加公平责任说是不能的,因为第2款只适用于监护人的减轻责任诉求成立,而被害人因此得不到周全赔偿的情形。第四,与前述公平责任相比,强加的公平责任只是增加了“监护人的减轻责任诉求成立而被害人因此得不到周全赔偿”这一适用的条件,本质仍是被监护人与受害人之间的公平责任。所以，强加公平责任说亦难免有前述公平责任说相同的理论障碍,兹不赘述。

在被监护人致损时,监护人与受害人作为争端两造,其地位是对立的。内部利益平衡说和强加公平责任说对于第2款前句的定位,一者以为旨在缓解对监护人责任规定过严,一者认为旨在弥补对受害人救济不周。从而其适用也存在不同,内部利益平衡说下的第2款前句不是强制性条款,即使受害人得不到完全救济,裁判时也不必然适用;[注]内部利益平衡说认为，《侵权责任法》第32条第2款在性质上是一种授权法官根据案件具体情况进行裁量的规范，而非一种强制性的规范。也就是说，它授权法官“可以”判决从被监护人的财产中支付，但并非“必须”从被监护人的财产中支付。参见薛军:《走出监护人“补充责任”的误区——论〈侵权责任法〉第三十二条第二款的理解适用》，《华东政法大学学报》2010年第3期。强加公平责任说则主张在受害人得不到完全救济时必须强制适用。可见,第32条第2款到底是为更好地保护哪一方利益,实在是仁智各见,欲从利益衡量的角度准确定位第32条第2款,实非易事。

越是精密的理论,越容易被现实打败。法院裁判的做法与上述三种理论不啻天渊。就笔者所见案例,法院运用第32条第2款的方式有三类:一是不论被监护人责任成立与否,只要被监护人有财产的,即支付赔偿费用,不足部分,由监护人补充之。[注]参见(2012)柳市民一终字第826号判决、(2013)宏民一初字第505号判决、(2014)松民一民初字第4230号判决、(2013)垦民初字第963号判决。此时,第32条第2款前句兼具责任成立与责任划分之功能。财产取代过错成为被监护人侵权责任的构成要件之一,完全瓦解了现代侵权责任的道义基础,于理不合,不足为训。第二种做法是,认定被监护人侵权责任成立,无论财产情况如何,即使财产状况不明,仍适用第32条第2款前句。[注]参见(2011)同民初字第1420号判决、(2013)佛顺法陈民初字第552号判决、(2013)成民初字第2226号判决、(2014)新法民一初字第137号判决、(2013)嘉秀巡民初字第94号判决、(2014)佛顺法乐民初字第1167号判决、(2015)安岳民初字第177号判决、(2015)张定民一初字第23号判决、(2015)安中刑一终字第00006号判决。此时,是否具有财产对被监护人承担责任与否无关紧要,法官也不必查明之。但这显然与第2款前句文义相背,因为第2款前句明文规定的是被监护人有财产的情形。第三种做法是将有财产作为被监护人责任承担条款。只有在认定被监护人侵权责任成立时才有考察之必要,责任成立且有财产者承担责任。[注]参见(2013)彭州民初字第569号判决、(2013)雁民初字第04471号判决、(2014)户民初字第00920号判决、(2015)泰中民再终字第00013号判决。反之,纵使侵权责任成立,但没有财产或财产状况不明者,无需负责。[注]参见(2013)新法民一初字第423号判决、(2014)绥北民初字第63号判决、(2014)大竹民初字第907号判决、(2014)东中法民一终字第715号判决、(2014)容民初字第1809号判决。从理论上说,第三种做法甚为合理,当被监护人侵权责任成立且有履行能力时,让其承担赔偿责任理所当然,因而也避免了被监护人“因财蒙罪”的道德难题。但这意味着第32条第2款是不完全法条,需引用第6条论证被监护人责任成立之后,方能适用该句。但问题是,第32条将被监护人有履行能力的情形单独列出,意味着被监护人没有履行能力时,仅成立侵权责任,但不承担责任。是否承担责任取决于是否有履行能力,背离了“责任成立——责任承担”的基本逻辑,于理不合。另外,如果说被监护人致损时,其责任成立和责任承担是分别考察的,则当被监护人受教唆、受帮助时也须依照第6条考察其责任是否成立方符合体系解释的要求。但这势必动摇侵权责任法对被监护人致损问题的基本态度,效果上欲益实损。

欲妥善解释和定位第32条第2款前句,需“突围”两个困境:一是不承认责任能力的制度困境,二是“因财蒙罪”的道德困境。实务做法是将第2款前句看作是被监护人与受害人关系,外部公平责任说、强加的公平责任说亦属此类;内部利益平衡说试图将第2款定位成监护人与被监护人的关系,但解释第2款前句的具体操作方法时,却“授权法官可以允许受害人从被监护人的财产中获得偿付。”监护人与被监护人内部关系转化成受害人与被监护人之间的外部关系,故在上述两个困境中周旋显得“捉襟见肘”。

穷则变,自然不乏将第32条第2款定性为监护人与被监护人内部关系者。有学者主张被监护人依据第6条承担过错责任,第32条第2款是被监护人与监护人内部的过错责任。[注]金可可、胡坚明:《不完全行为能力人侵权责任构成之检讨》，《法学研究》2012年第5期。为方便起见,可名为“内部过错责任说”。另有学者认为第32条第2款是监护人与被监护人之间的公平责任,[注]陈帮锋：《论监护人责任——〈侵权责任法〉第三十二条的破解》，《中外法学》2011年第1期。可名为“内部公平责任说”。两相比较,内部公平责任说更为合理。因为,内部过错责任说援引第6条对被监护人责任采用过错归责原则,与责任能力制度纠缠不清,有违立法本意。

笔者以为,在被监护人财产支付在前,监护人财产补充在后的规范表述下,第32条第2款应解读为监护人与被监护人内部的责任分担条款,无论是实体还是程序上都是被监护人与监护人之间的关系。分而言之,首先,实体上,受害人不能以第2款前句作为请求权基础,只能依第1款要求监护人承担责任。既然被监护人不是责任人,自然无需担忧“责任能力制度”阙如之问题。第二,程序上,法官不应当判决被监护人依照该句直接赔偿受害人,也不应当判决监护人用被监护人财产直接支付。“从本人财产中支付赔偿费用”只发生在监护人与被监护人内部,可能存在两种情形:一是监护人在赔偿受害人时可以要求被监护人先向自己支付,然后监护人再向受害人赔偿。二是监护人在赔偿完毕以后可向有财产的被监护人请求支付自己已经赔偿的款项。需要说明的是,坚持内部关系说的学者认为,被监护人的“支付”需以具有过错为前提。[注]金可可、胡坚明:《不完全行为能力人侵权责任构成之检讨》，《法学研究》2012年第5期。窃认为无此必要。法律出于最大限度保护被监护人的目的,排除其承担侵权责任,在立法政策上已经予以足够倾斜;在满足受害人利益得到充分保障的前提下,被监护人有财产时,对承担严格责任、替代责任的监护人予以适当照顾,合乎情理,不必以被监护人具有过错为要件。

当然,毋庸讳言的是,立法者一方面未采纳侵权责任能力制度,在第32条第1款中将监护人作为唯一责任主体,另一方面于《侵权责任法》第2款中,又采用了“被监护人财产先行、监护人财产补充”的立法表述。于此自厝同异之中,将第32条第2款解释为监护人与被监护人内部关系条款,实乃不得已而为之。

至于第32条第2款与第1款究竟是何关系,由于对第2款功能定位不同,学界对此争论纷纭。[注]有主张平行关系说者，参见杨立新：《侵权损害赔偿》，第274页；有主张一般与特殊关系说者，参见薛军:《走出监护人“补充责任”的误区——论〈侵权责任法〉第三十二条第二款的理解适用》，《华东政法大学学报》2010年第3期；有主张一般与补充关系说者，参见朱广新:《被监护人致人损害的侵权责任配置》，《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2011年第6期。平行关系说认为第32条两款是二择一的关系，选择标准是被监护人是否具有财产，理论上备受质疑；一般与特殊关系说、一般与补充关系说认为第32条两款适用时是第1款为主，只有存在“特殊情形”才能适用第2款，第2款本质上指向被监护人与受害人间的关系。本文基于第32条第2款的功能在于平衡监护人与被监护人之间的关系,不发生指向受害人的赔偿责任这一立场,认为在解释论上第32条两款之间的关系体现在如下两方面:一方面,第1款和第2款在内容指向上不同。第1款是监护人责任成立条款,规定了监护人的替代责任、无过错责任;第2款是监护人与被监护人内部关系条款,既与被监护人责任无涉,也与监护人责任无关。因此,受害人只能依据第1款要求赔偿,第2款不能成为弥补受害人损失的请求权基础,只能是监护人向被监护人要求支付赔偿费用的请求权基础。换言之,第1款在外部赔偿关系层面发生作用,第2款只有在确认了监护人责任成立之后方能在监护人与被监护人内部适用。另一方面,两款在效力上强弱有异。第1款作为监护人责任条款,法官可直接依其判令监护人承担侵权责任。但第2款是对监护人与被监护人如何划定内部责任的指示条款,宣示了监护人可以要求被监护人向自己支付赔偿费用的权利,当监护人没有提出此请求时,一般不得依据第2款划定内部责任。例外情形是,当监护人缺乏赔偿能力而被监护人有财产时,法院可以依据第2款判令被监护人向监护人支付赔偿费用,然后由监护人赔偿受害人,避免监护人怠于履行赔偿责任。

综合考察第32条两款各自的功能以及两款之间的关系,或许会产生如下疑问,即,诉讼中被监护人致损案件的被告应该如何认定呢?司法部门认为受害人有三种选择:或者对被监护人提起侵权诉讼,或者对监护人提起侵权诉讼,或者对监护人和被监护人同时提起诉讼。[注]奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，第238页。如果受害人仅起诉被监护人或者仅起诉监护人,人民法院应当依照《民事诉讼法》的有关规定,依职权追加监护人或致人损害的被监护人为共同被告。[注]最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第67条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。就笔者所见案例,法院或将监护人与被监护人列为共同被告,或单列被监护人为被告,没有仅列监护人为被告的案例。笔者以为,通过对《侵权责任法》第32条的解读,可知监护人是被监护人致损时的唯一责任人,被监护人与受害人之间只存在造成损害的事实关系,不存在被监护人赔偿受害人的法律关系,赔偿关系发生在监护人与受害人之间。故在现行法框架下,理想的做法是仅列监护人为被告较为适宜。

四、代结语——监护人责任之立法论反思

与大陆法系其他国家或地区立法例相比,我国《侵权责任法》对被监护人致人损害问题的处理方式有鲜明的特性:回避了过错能力问题,被监护人是否为责任主体规范不清,监护人承担无过错责任但又能以尽到监护责任为由减轻责任,以被监护人是否有责任财产来确定支付赔偿金主体,监护人作为责任主体却承担后顺位责任,等等。其中,无过错责任原则中掺杂了过错责任原则因素,单一责任主体背景下又掺杂了双责任主体的解释可能,责任主体确定中又掺杂了支付能力的考量,以及监护人、被监护人与受害人之间往返的利益衡量等等,使《侵权责任法》第32条呈现出立法模糊、司法实务做法不一、解释论研究争论巨大等问题。若该条被未来民法典毫无修改的承继,等于乱象继续——这是令人难以忍受与信服的。有鉴于此,本文拟在解释论的基础上,就本条的立法论提出如下建议。[注]需要说明的是，如果完全抛开现行规定与既有做法进行真正意义上的立法论研究，则有多种立法例可供参考，有多种路径可供选择。但如此形式的立法论可能仅具有理论意义，对于现时的立法助益不大。因为从《民法典分则编(草案)》的既有规定角度来看，大的颠覆性或深层次的修改，在立法上得以实现是较为困难的。因此，本文此处的立法论乃建立在基本尊重现行法的基础上，进行局部修改的建议。

第一,从《民法通则》第133条始,到《侵权责任法》第32条,规范的症结主要在于对外的责任主体及监护人与被监护人的责任分担关系,但对于受害人权益的全面保障,似乎立场始终未变。与《民法通则》第133条相比,《侵权责任法》第32条删去了第一款与第二款中的“适当”。删去第一款中的“适当”似乎弱化了监护人责任,从而弱化了对受害人权益的全面保障。而删去第二款中的“适当”,又似乎强化了监护人责任,增强了对受害人损害的填补。但考虑到“尽到监护责任”的高难度举证,[注]最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第22条规定：“监护人可以将监护职责部分或全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应由监护人承担，但另有约定的除外，被委托人确有过错的，负连带责任。”依据该解释，在监护责任转移之时尚不能发生减免监护人责任之效果，由此可知“尽到监护责任”举证之严格。事实上，不单我国，在大陆法系多数国家，基于保护受害人的立场，监护人以“尽到监护责任”而主张减免责任的举证都极为严苛。参见克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权法》(上)，第184—190页。监护人减责殆无可能,故删去第一款中的“适当”也未能冲击受害人权益全面维护的基本立场。可以说,从《民法通则》始,至《侵权责任法》,不论监护人与被监护人谁为责任主体,以及谁支付赔偿费用,对受害人损害予以全面填补则是立法者一直不变的立场。又因为受害人无法选择加害人,故而不能因为(在侵权责任成立前提下)加害人主体的特殊性,而使受害人权益维护受到相应影响。因此,在立法论视角下,受害人权益的全面维护应为坚持的基本立场。[注]在比较法上，大陆法系各国及地区莫不以维护受害人利益作为构建监护人责任制度的基本出发点，惟在责任设置上有所差异。法国法采用客观过错说，始终以被监护人作为责任主体，令监护人与被监护人承担连带责任，以强化对受害人利益保护。参见《法国民法典》第1384条第4款。德国、瑞士及我国台湾地区以被监护人过错能力作为区分责任主体的基本逻辑，在被监护人具有过错能力时，以被监护人与监护人之连带责任形式维护受害人利益；在被监护人无过错能力时，都辅之以被监护人的公平责任作为对受害人的保护手段。参见《德国民法典》第827—829条，《瑞士债务法》第41条、第54条第2款，我国台湾地区“民法”第187条。在日本法上，当被监护人具有过错能力，足以成立侵权责任时，仍辅之以监护人一般过失责任以实现对受害人利益之保护；当被监护人不具有过错能力时，则按第714条对监护人课以过错推定赔偿责任。参见《日本民法典》第709条、第714条；吉村良一：《日本侵权行为法》，第142页。

第二,在责任主体确定问题上,应坚持监护人为唯一责任主体的基本立场。由于无论按照过错责任原则逻辑,还是按照无过错责任原则逻辑,监护人为责任主体并无争议,故问题症结在于被监护人是否应为责任主体。此一问题的立法论解决,取决于立法修改的力度。如立法能做深层次修改,则以是否具有侵权责任能力作为判断被监护人是否为责任主体的标准——此可能为最优方案。但此方案对既有侵权体系变动过大,似不可能为民法典立法者所采纳。从尊重现行立法精神角度出发,正如上文所述,以财产有无作为判断是否承担责任不具有合理性,而无论从中国传统观念及利于未成年人健康成长角度,还是从立法传统及司法实务通常做法角度出发,被监护人都不适宜成为侵权责任主体。既然由监护人作为唯一的责任主体,其非属“代人受过”,故损害赔偿责任应由其责任财产负担。

第三,当监护人财产不足以支付赔偿费用时,受害人权益全面维护的基本立场会受到挑战,在求偿不能的受害人与拥有责任财产的被监护人之间,立法应做何种倾向性选择?答案应该是保护受害人。一方面在于被监护人导致了损害的发生;另一方面则在于,受害人不具有因承受加害人一方内部责任财产区分而导致求偿不能的合理性。至于保护的路径选择,可以公平责任作为分担依据。又由于监护人为唯一责任主体,故应令被监护人负担因公平责任而生之补偿义务。[注]在大陆法系，被监护人致损的公平责任主要立法模式有三：一是瑞士法模式，当因欠缺过错能力而不成立侵权责任时，被监护人即有承担衡平责任之可能，公平责任与监护人责任是否成立无关，其结果是被监护人之公平责任与监护人责任并行适用。参见海因茨·雷伊：《瑞士侵权责任法》，第308页。二是德国法模式，当被监护人不具有过错能力不成立侵权责任，且监护人免负责任时，被监护人始负公平责任。其结果是被监护人之公平责任成为监护人责任之补充。参见马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，第191页。三是我国台湾地区立法模式，当被监护人责任不成立且监护人免责时，监护人与被监护人皆有负公平责任之可能。参见王泽鉴：《侵权行为》，第400页。从保护受害人立场来看，我国台湾地区立法例对受害人保护力度最强，瑞士次之，德国居末。但鉴于我国未来民法典延续《侵权责任法》令监护人作为唯一责任主体，且承担无过错责任的可能性极大，意味着不存在监护人免责的可能，故公平责任只能存在于被监护人与受害人之间。

总结来看,本文建议,《民法典》中有关监护人责任应作如下规定:

无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。

不足部分,由有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人予以适当补偿。