黄莉蓉

国际技术转让贸易中的限制性商业行为比较研究

黄莉蓉

（中石化宁波工程有限公司技术部（总师办），浙江 宁波 315103）

随着经济全球化的迅速发展，国际技术贸易在国际技术转让过程中发挥着着越来越重要的作用。国际技术转让伴生的是限制性商业行为条款，技术转让方利用自己的优势地位，制定了明目繁多的各种限制性商业条款，给技术受让方带来极大的技术障碍。通过对国际上和发达国家对限制性条款的相关立法研究，结合中国现行立法，试图从保护企业知识产权、促进技术进步的角度，从国际视野对限制性商业行为进行一些比较与分析。

国际技术贸易；国际技术转让；限制性商业行为；知识产权

国际技术转让是目前最为重要的国际贸易活动之一，这种贸易形势对技术受让方国家及企业的发展和技术进步产生了重大作用。由于国际技术转让是国际间的贸易活动，同时由于发展中国家和发达国家对限制性商业行为的认识、判断及准许程度存在极大的分歧。因此，通过国际视野了解国际技术转让中限制性条款的本质与焦点问题，是正确认识、分析、判断和规避限制性条款的必然要求。

1 国际技术转让的概念和特点

国际技术转让是处在不同国家或地区的当事人之间进行跨越国境的技术转让[1]。技术转让交易包括一切形式的工业产权的让与、出售和许可，提供可行性报告、设计图、基本的或具体的工程设计、技术规范以及技术咨询，提供工业与技术合作协议的技术内容等。

国际技术转让合同具有不同于其他国际贸易的特性：①跨国性，即国际技术贸易的解释及管辖涉及国内及国际技术贸易的相关法律，因此在选择适用法律、遵循何种法律方面非常复杂。②客体是无形的知识产权。虽然技术供应方需要提供工艺包、安装图纸等有形资料，但无形的知识产权才是双方协商的关键。③不改变技术所有权归属。在多数情况下，技术转让方转让的仅是技术的使用权，技术不因一次转让而使得其权属发生变化。

2 国际上对限制性商业行为的法律规制

国际上具有法律效力的是TRIPS协议，TRIPS制定了知识产权所有人的权利与义务，防止其行使权利不当对贸易和竞争产生不利影响，具有积极的意义。如TRIPS协议列举了不合理商业活动，这类活动包括诸如独占性返授条件、禁止对有关知识产权的有效性提出异议的条件或强迫性的诸多许可证。但尽管如此，TRIPS协议在规章回授条款等限制性条款时还存在诸多不足。首先，它在规制限制性条款方面仅提供了一些基本的原则，而把更多问题交给各国国内法去解决。其次，它对是否构成限制性条款还要进行调查，评估采用合理性规则而不是本身违法规则，加深了限制性条款认定上的不确定性。最后，它对限制性条款的规制仅仅采用了发达国家的竞争标准，而没有考虑发展中国家所要求的发展标准[3]。

3 主要国家和地区对限制性商业行为的法律规制

3.1 美国关于限制性商业行为的法律法规

美国关于知识产权的许可有反托拉斯规定，即1995年发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》（下称《指南》）。该《指南》列举了反托拉斯行为，包括搭售及一揽子许可、排他性交易、交叉许可与集合经营、回授条款等[4]。下面根据《指南》仅对工作中可能遇到的上述行为进行阐述。

交叉许可和联营安排。交叉许可和联营安排是指两个或两个以上的不同知识产权的所有人相互许可或许可给第三方的协议。交叉许可和联营安排在某些情形下会具有反竞争效果。例如，联营安排中的集体定价或产量限制，这种情况下裁判适用本身违法原则。如果联营安排阻止或阻碍参加者从事研发进而阻碍创新，也同样有可能产生反竞争效果。例如，一项联营安排要求成员以最低成本相互许可现有及将来技术，这可能降低其成员从事研发的积极性[4]。

技术回授。技术回授是指被许可人同意给予知识产权的许可人使用，被许可人对许可技术的改进的一种安排。回馈授权可能具有促进竞争的效果，这种安排为许可人和被许可人提供了一种分担风险的方式，并使许可人从根据许可技术所进行的进一步创新中或受许可技术启发的创新中得到回报。但是，回馈授权也有可能对竞争产生负面影响，如果它降低了被许可人从事研发的积极性，从而限制了在创新市场上的竞争[5]。

非排他性的回馈授权允许被许可人使用其技术并将该技术许可给他人。为了确保许可人不被排除在有效竞争之外，能够使用在其自身技术辅助下作出的技术改进，这种回馈授权条款可能是必需的。与排他性回馈授权相比，非排他性回馈授权赋予被许可人将改进技术许可给他人的自由，其所具有反竞争效果的可能性较小。

3.2 欧盟关于限制性商业行为的法律法规

欧盟在处理知识产权保护和竞争规则的关系方面，经历了一个由知识产权规则的优先适用到竞争规则优先适用的发展过程。

2004年，欧盟对所有的集体豁免条例进行了修改，发布了《欧共体技术转让协议集体豁免条例》（TTBER）。2014年欧盟重新修订了TTBER，仅列举了核心限制条款，避免“一刀切”式的立法模式，提高了法律适用的确定性。

2014版TTBER一共包含13个条文，针对工作中可能遇到的具体情况，对第四条（核心限制条款）和第五条（被排除的限制性条款）进行进一步阐释。

第四条核心限制条款。禁止具有限制、阻碍或者扭曲共同市场内有效竞争为目的的效果或者以此为目的的协议、决定和一致行为。如果技术转让协议中含有TTBER所规定的核心限制条款，则该技术转让协议具有限制竞争的目的，那么整个技术转让协议均不可适用集体豁免。假使协议中涵盖以下4种核心限制条款，则整个许可协议均被排除在集体豁免的“安全港”之外：①限制竞争而固定价格；②产量相关的限制；③瓜分市场或消费者的条款；④被许可人使用其自身技术的能力进行限制或任一协议当事方企业创新研发与研究能力进行限制的条款[4]。

第五条被排除的限制性条款。以下对2004版TTBER和2014版TTBER中独占性回授条款的解释进行比较：2014版TTBER同等对待所有的独占性回授条款，这些条款规定被许可方必须在独占的基础上回授给许可方或许可方指定的第三人，乃至被许可方都不能利用自己对许可技术本身的改进或运用许可技术的新方法。2004版TTBER对可分离和不可分离的技术改进进行了区分，只将包含可分离的技术改进的独占性回授条款排除在安全港之外。被许可人对改进技术向许可人授予非排他性许可则可适用集体豁免，即便许可人可提供给其他被许可人技术改进，均可获得集体豁免[4]。

4 中国主要立法对国际技术转让中限制性行为的规制

由于目前中国的技术转让贸易主要是引进技术，因此中国立法主要侧重于对引进技术的管理。对限制性商业行为的规制主要有《反垄断法》《合同法》《专利法》《进出口管理条例》以及《高院关于审理技术服务合同的若干意见》等。

中国对限制性商业行为采取了列举的方式，中国在立法机构、判断限制性商业行为的标准等方面都与发达国家的相关制度存在不同。在立法机构方面，发达国家没有制订专门的立法，而是用一般性的法律来补充和完善其反垄断法。中国制定了专门的技术法规来对限制性商业行为进行规制，从判断标准看，发达国家采用竞争标准，中国考虑的标准是“发展标准”，判断技术转让协议是否会控制中国企业的生产、技术和销售等活动，从而影响经济发展和创新。所以有些行为尽管不一定直接影响市场货竞争，但只要阻碍中国技术的发展，也会被列入禁止的限制性商业行为中[6]。

5 结语

随着技术转让贸易的不断发展，知识产权发挥的作用越来越大，如何利用好知识产权的保护和规避作用，是企业在国际技术贸易中应考量的重要因素。必须要了解、掌握、借鉴国际社会上和发达国家中关于国际技术转让中对限制性商业条款的规制经验，结合中国自身国情通过知识产权保护和限制的双轨制度，保护自身知识产权，同时也要避免陷入对方知识产权滥用的陷阱，通过国际技术转让取得技术进步与发展创新。

［1］何力.国际贸易法［M］.北京：知识产权出版社，2003.

［2］张乃根.国际贸易的知识产权法［M］.上海：上海人民出版社，2007.

［3］刘剑文.TRIPS视野下的中国知识产权制度研究［M］.北京：人民出版社，2003.

［4］李少卿.国际技术转让［M］.广州：暨南大学出版社，1993.

［5］高菲.论美国反托拉斯法及其域外适用［M］.广州：中山大学出版社，1993.

［6］李永明.知识产权法［M］.杭州：浙江大学出版社，2003.

D996.1

A

10.15913/j.cnki.kjycx.2019.17.062

2095－6835（2019）17－0133－02

黄莉蓉（1985—），硕士，工程师，主要从事知识产权管理方面工作。

〔编辑：王霞〕