陈侃

引子

前不久，一则新闻引起了广泛关注。一位独自生活的七旬老人通过微信添加了一个陌生男子为好友。在双方聊天的过程中，该男子声称自己65岁，由于长期从事秘密工作的关系，导致至今依旧孑然一身。在随后的时间里，该男子会经常嘘寒问暖，还会通过快递送一些小礼物给老人。久而久之，老人也对他产生了好感，两人之间甚至还以“老公”“老婆”相称。然而在熟络之后，该男子便以资金短缺等理由向老人借钱。已经深信不疑的老人带着8万元的现金前往银行转账，幸亏银行工作人员警觉，及时报警。最终才避免了老人完全落入骗子的陷阱。

中国政法大学刑法学教授罗翔曾经在给他的学生上课时这样说过，中国历朝历代都不缺骗子。而现实中时不时会发生的各种光怪陆离的诈骗案件似乎也印证了这句话的正确性。近日，本刊记者在走访过程中了解到，上海市普陀区人民检察院就办理了一起荒诞至极的诈骗案。

王母娘娘的二太子

2017年12月，吉女士的丈夫蒋先生被医院查出患有“肺恶性肿瘤晚期”。生活陷入巨大困境的两人经朋友介绍，认识了本案的犯罪嫌疑人冯某和陈某。这位朋友告诉吉女士，冯、陈二人能帮人治病，不妨一试。

然而，所谓的能帮人治病并不是建立在两人具有专业医疗水平的基础上，而是在于冯某宣称自己可以通过祈福，向病人体内输入仙气，从而达到“治病救人”的目的。据了解，冯某告诉别人自己是王母娘娘的第二个儿子，陈某则是王母娘娘许配给他的宫妃。就这样，已经病急乱投医的吉女士选择相信两人的“鬼话”，并邀请他们来家里为蒋先生治病。

至于“看病”的整个过程，听起来却是如此荒诞：冯某让蒋先生站在神像前面，由前者先上香。冯某到案后交代，上香过后10分钟，神明就会出现，当他感觉到神明的到来之后，就会用笔在蒋先生脸上画符，画毕会替他打气，随后再念一句“急急如律令”，便完成了对蒋某的治疗。据介绍，这样的“治疗”持续了三次，也正是这样的“治疗”，让吉女士前后花了6万元的费用。当然，冯某还不忘叮嘱蒋先生一定不要去做化疗，因为化疗“会与神的力量产生冲突”。

不过，蒋先生的病情最终非但没有好转，反而在不断恶化。此时，吉女士终于意识到自己受骗上当了，于是选择向公安机关报案。无需赘言，各种层出不穷的骗局着实令人感到深恶痛绝。但是，让我们不妨转换视角想一想，对于那些由于自身的轻率或过失，甚至是贪心而未能识破本应轻易看穿的骗局，从而蒙受损失的被害人，真的值得动用刑法来保护吗？

被害人自我答责

自20世纪刑事司法领域提出恢复性司法概念以来，犯罪人、被害人之间的关系逐渐被重新认识，犯罪人与被害人之间的互动关系在国家刑罚权适用中也被重新定位。刑事法理论中也在逐渐强调要加强对被害人的研究。

在这样的背景下，被害人教义学的相关理论逐渐为人所重视。关于被害人教义学，目前普遍认为其起源于德国。1838年，著名刑法学家米特迈尔指出，用刑罚法规来保护每个愚昧、轻信、弱小的人，是不合适的。盡管其措辞略显激进，但依然可以将其视作为相关理论的雏形。从某种程度而言，刑事案件中，被害人有无责任以及责任大小关乎犯罪人罪与非罪。换言之，所谓被害人教义学，其实就是通过讨论被害人的利益是否需要以及是否值得刑法保护，进而确定被害人的行为与犯罪成立的关系。与之相应的，在德国刑法理论中，有这样一种观点，即道德上成熟和心理上健康的人的答责性原则，是我们的社会存在的一个不可推翻的现实。

犯罪人和被害人的责任分配

记者于近日走访上海市奉贤区人民检察院，与该院第六检察部副主任、法学博士、检察官樊华中详细探讨了这一问题。樊华中认为，在刑事案件中，如果做一个形象的比喻，被害人与犯罪人的责任分配相当于在一个天平上进行砝码调节，犯罪人根据自身犯罪行为所能够减免的责任，实际上就是被害人自己所需要承担的责任。若要讨论诈骗等有被害人直接参与的刑事案件中，被害人轻率的意义，可依现代法律理论中关于责任分配法理进行理解。

首先，被害人必须具备认识的能力。人们的认识能力是自己对国家、社会承担责任的首要前提。人自出生至成年其受到了各种教育，比如家族教育、学校教育、国家教育，这些教育都可以理解成是为人们成年后理解自己行为对于国家、社会的基础教育。在犯罪人与被害人均为成年人的场合，国家、社会都会推定其具备了认识自己行为意义的正常能力。基于此，在犯罪人与被害人互动犯罪的场合下，犯罪人以及被害人的认识能力，其实是可以相互对比理解的。当行为人（即可能是犯罪人与可能是被害人）的认识能力比较强，或者说其占有的信息具备足够优势的时候，其利用了自己的信息优势欺骗那些掌握信息相对较少的人。在这种结构之下，实施欺骗的行为人既可能是民法意义上的侵权人，也可能是刑法意义上的犯罪人，被欺骗的人既可能是民法意义上的被害人，也可能是刑法意义上的被害人。比如在一些案件中，行为人冒充具有专业知识的医生，同时还声称自己是享受国务院津贴或者某个知名院校的教授，进而论证某种产品声称具有特定科学根据。当这些信息提供给被害人的时候，其实被害人是完全处于劣势的。这样的情况下，被害人很容易相信犯罪人，甚至可以说没有理由怀疑，因此自然也就谈不上被害人轻率。我们常见的向老年人推销的各种保健品就是如此。

其次，被害人还必须具备认识的义务。义务首先来自于能力，对于没有能力的人，就不需要承担相应的义务。这点是毋庸置疑的，比如未成年人和精神方面有缺陷的人，就需要刑法提供特殊的保护。但是，除了需要特殊保护的群体，其他人就另当别论了。樊华中指出，为什么刑法要规定完全刑事责任能力？一般来说，认识能力是与年龄结构相匹配的，完全刑事责任年龄意味着国家将会剥离一部分义务和责任，国家会要求行为人在社会交往过程中自己要承担一定的认识和分辨的义务。比如，在犯罪人与被害人互动关系的典型罪名强奸案件中，较长时段中，司法人员在对“约会强奸”“暧昧强奸”“半推半就式强奸”进行司法认定时就非常谨慎，因为被害女性对自己身体的认识与保护具有较大的注意义务。

只有当这两个条件同时具备的情况下，我们才可以讨论被害人轻率的意义，才可以探讨被害人是否应当对所发生的结果承担责任。承担责任的基础是人的能力，是人可以自由地和正确地在合法和不法之间作出决定的能力，也就是所谓的决定自由。只有当这个决定自由存在时，对人进行归责才有意义。这一长久以来一直被用于犯罪人研究的经典表述，事实上对于被害人的研究也同样适用。

其实，此处还可以引申开来，不仅仅是在诈骗、强奸等典型的犯罪人、被害人互动案件中可以构建起被害人教义学的体系，在其他一些案件中也同样可以应用这一理论。我们所熟知的正当防卫条款其实就可以用被害人教义学来解释。根据我国刑法第20条关于正当防卫的表述，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，不法侵害就意味着侵害人过错在先，需要进行自我答责。防卫人是不法侵害的被害人，当防卫人超出必要限度构成犯罪承担了相应刑罚责任时，犯罪身份与被害身份发生了转换，但刑法规定了“应当减轻或者免除处罚”，其實就是对犯罪和被害的责任进行了新的分配。

被害人教义学在我国的运用

当前，被害人教义学在我国尚未形成系统的学科，但其实该理论在我国的刑法条文以及司法实践中均有所体现和运用。比如曾被许多学者引用过的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会会议纪要》，该会议纪要由最高人民法院于1999颁布。其中指出，对于故意杀人犯罪是否判处死刑，不仅要看是否造成被害人死亡的结果，还要综合考虑案件的全部情况。对于被害人一方有明显过错或者对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。杀人偿命，天经地义。然而，该纪要之所以做出“不应判处死刑立即执行”的表述，显然是已经考虑到被害人过错的因素。

类似的例子还有交通肇事罪。通常来说，发生交通事故的原因往往比较复杂，根据通说观点，在行为人和被害人均有责任的情况下，如果行为人不应负全部责任或者主要责任的话，那么就不应当以交通肇事罪论处。这其实也是被害人过错在司法实践中得到运用的一大体现。

当然，还有一些比较有意思的细节也证明了被害人教义学理论在我国的刑法条文中已经有所体现。盗窃罪和诈骗罪是两个比较典型的侵犯财产类犯罪，众所周知，我国刑法对于盗窃罪和诈骗罪的立案标准是不一样的。对于盗窃罪而言，根据司法解释，盗窃公私财物1000元至3000元以上可以认定为刑法第264条所规定的“数额较大”，换言之，盗窃罪的立案标准一般是1000元。对于诈骗罪来说，诈骗公私财物价值3000元至10000元以上方能认定为刑法第266条所规定的“数额较大”，亦即诈骗罪的立案标准一般是3000元。

樊华中告诉记者，这其中的差异，其实就可以用被害人教义学来解释。“在盗窃案中，被害人是在完全不知情的情况下失去了对财物的占有，可以说是完全无辜的。反观诈骗案，被害人和犯罪人是有一定互动的，甚至有时候是很密切的互动。一般而言，我们认为，作为成年人，在人际交往的过程中应当承担认识、分辨以及判断的义务，如果没有因为被害人自身的原因没有尽到这一义务，很难要求刑法像保护盗窃中的被害人那样给予诈骗案受害人同等的保护。”

此处既然说到盗窃罪，不妨将其与贪污罪再做个比较。根据我国刑法第382条规定，所谓贪污罪，指的就是国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。实际上通过这样的表述我们不难发现，贪污罪其实就是特殊的盗窃、特殊的诈骗。根据相关司法解释，贪污数额在3万元以上不满20万元的，应当认定为刑法第383条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。换言之，贪污罪的立案标准为3万元。也许有人会问，为何特殊的盗窃、诈骗的立案标准反而要比普通的盗窃、诈骗高那么多？偷国家的钱，为何要达到3万元才能入罪，难道立法者是在保护贪官吗？事实上，记者通过网络搜集资料时，也的确发现类似的疑问，甚至还有人直接将其归责于法律的不公。

其实不然，如果用被害人教义学的理论来解释，一切豁然开朗。樊华中告诉记者，刑法专设国家工作人员犯罪的两个章节，其实均是依身份的特殊性进行分类的，在犯罪行为上其与普通公民的犯罪行为相差不大。国家工作人员尤其是公务人员，受到特殊的制度体系约束。民间通常用复杂的意味说这类人是体制内人，我们应当客观看待。这类人的聘用、管理、意识形态教育、权利救济、财产报告、出行报告、违纪整顿都有特殊的制度体系。根据犯罪人与被害人互动关系理论，与国家工作人员进行互动的是抽象的国家。如果这类人犯罪，那国家就是被害人。国家之所以通过严密、严格的管理和监督措施来约束这些人，其实就是认识到可能被害的情况下积极履行保护自己的义务。但是，权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败，每一个拥有权力的人都会滥用自己的权力。所以，虽然古往今来的每一个政权、每一个国家都会在公务人员的管理方面积极承担义务，但是贪污腐败分子的出现意味着每一个政权、每一个国家都没有履行好自己的义务。这就意味着即国家作为贪污犯罪中的被害人，在公务人员的聘用和管理方面的确存在过失，因而立法者在设定贪污罪及其定罪量刑时，也将这个因素一并考虑在内。“在适用刑法中每个罪名的时候，要看到整个社会责任分配的规范体系，这才是真正的被害人教义。”

结语

那么，回归本文的核心问题，在诈骗案中，对于自身存在责任或过错的被害人，是否需要动用刑法来保护。目前来看，答案显然是肯定的，只不过保护到何种程度，还需要视具体案情而定。

值得一提的是，迄今为止，即便是作为被害人教义学发源地的德国，其联邦法院也一致认为，不管受害人有多少轻信，都不能影响诈骗的成立。对此，樊华中指出，主要原因还是在于刑事案件中犯罪人的致害能力与被害人在遭遇诈骗之后救济可能性、救济能力等判定方面。“不仅仅是刑法中存在被害人与犯罪人的互动关系，与之类似的，在民法中也存在侵权人和被害人之间的互动关系，最典型的例子是我们常说的民事欺诈，其原理与诈骗案是相同的。举例来说，如果行为人在商场受到虚假宣传、夸大宣传的欺骗，买了假冒伪劣产品的话，其很容易以民事诉讼的方式来实现维权。因为对于行为人来说，在面对面的交易过程中，很容易就可以找到那些生产商、销售商。但是对于遭遇诈骗的被害人来说，其所接收到的对方的信息，包括对方的姓名、住址等可能都是虚假的、不存在的。如果按照国外的一些理论所说的那样，也依靠民事手段来解决问题，你会发现自己根本连要起诉谁都不知道。在这样的情况下，其实已经没有其他可行的自我救济方式。因此，必须由国家使用刑法的手段来调整和修复这部分社会关系。比如现实中的很多电信诈骗案件。”

另一方面，在诈骗案中，除了要考虑被害人的责任以外，更主要的还是要考虑犯罪人的罪责。樊华中检察官认为，不论古今中外，有一种人是必须要受到惩罚的，那就是利用自己信息、知识方面的优势去侵犯他人合法权益的人。“虽然被害人可能也有责任，但并不意味着可以完全免除犯罪人的罪责，如果是具有恶性、恶害的犯罪人，当然没有理由不予以严惩。一个很简单的道理，即便被害人或出于轻率，或出于贪心而误信了骗局，但如果犯罪人不利用这一点设下圈套，也就不会出现我们所说的被害人。归根结底，一些人犯错和一些人犯罪根本就是两码事。”