李蔷 魏伟

摘 要：互联网混剪视频一经出现便纷争不断，面对实务界的深恶痛绝、学术界的激烈讨论与审判界的默默无闻，混剪视频作品高举“合理使用”的大旗不断“繁荣”。纵观“合理使用”制度及“四要素说”的内涵和外延，互联网混剪视频纳入合理保护制度困难重重。此种情况下如何既保护原作品所有者的权利又兼顾创作热情，从公平和效率角度来说，以集体组织为主体收取使用者补偿金以补偿原权利人符合法律的价值考量。

关键词：合理使用;混剪视频;补偿金;集体组织

中图分类号：DF49

文献标志码：A

文章编号：1008-4355（2019）05-0096-10

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2019.05.09 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

“合理使用”制度一直是著作权法保护体系中的例外条款。自英国1709年颁布的《安娜女王法》实施以来，一种兼顾社会公共利益和个人利益的平衡理论就扎根于著作权保护理论之中。互联网混剪视频一经问世便饱受争议，实务界对其以他人作品为素材进行创作的行为深恶痛绝，从“嘻搞视频”“鬼畜视频”的命名可见一斑，学术界也持续关注其创作形式，在这种双重重视下，司法审判界却一直未对其有所涉及，裁判机构的未涉足使得这种作品的法律地位和权利义务犹如披上面纱，朦胧难懂。对该作品形式的法律讨论以2017年我国台湾地区著名博主“谷阿莫”遭到影音平台KKTV、电影公司“又水整合”、迪士尼、得利、车库在内的五家公司起诉为引日渐激烈，此后2018年6月7日台北地区检署以谷阿莫未经授权使用并重制电影片段，涉嫌著作权法侵权对其提起诉讼，指出谷阿莫对已有作品的“引用”已经达到“改编作品”的程度，早已超过合理使用的范畴。该案件可以视为互联网混剪视频在中国司法界的“第一案”，这起案件因当事人影响巨大而受到多方重视的同时，也将“合理使用制度”与“混剪视频”联系在了一起。

虽然，世界各国均给予“戏仿作品”等源于作品但是凝聚了另一位作者创作理念的新作品以新的著作权保护，并将“戏仿作品”视为合理使用。但时至今日，以互联网技术为依托使得“混剪视频”数量不断增加，虽然混剪视频制作者在訴讼过程中主张其为合理使用，但是通过分析不难看出，混剪视频对其他版权作品片段的剪辑使用与“合理使用”制度在内涵和外延上均不适配，面对巨额的商业价值，以“合理使用”制度意图自我保护的混剪视频面对法律困境亟需出路，“混剪作品”与“原作品”权利人的权利义务关系迫在眉睫。

一、混剪短视频的定义

混剪短视频英文名称为“mash-up video” （也称“video mash-up”） ， 是一种基于剪辑功能的二次创作短视频类型， 最早来自于著名的YouTube视频网站。混剪作品早于互联网时代产生，其主要源于一种粉丝文化，即粉丝出于自己对于某部电影或电视剧的热爱，为使电影电视剧更加迎合其自身对该电影电视剧的期待或感受，常常对其进行个性化的剪辑拼接。例如， 电视剧《星际迷航》粉丝制作的同人视频将原素材的声音与图像进行创造性并置剪辑， 或插入歌曲重置新的语境， 甚至将完全不可能在同一个世界、时间和设定中的人物剪辑在一起讲述完全不同的故事， 亨利·詹金斯称其为“起居室视频”， 一种基于粉丝对影视作品的“共享的理解、共同的兴趣、集体的幻想”的社群艺术形态。

随着互联网技术的发展，碎片化的观看模式和快节奏的表达需求催生了一系列混剪网站，如哔哩哔哩、爱奇艺、西瓜视频等。这些混剪作品从拼接素材来源上可以分为电影电视剧混剪和游戏混剪两类，从表达内容上大致可以分为自我意思的表达和对他人作品的浓缩两方面，第一类包括最早的小夏配音团队，其创作《高了个考》在2012年即创造了几十万点击的纪录，后一类包括电影的剧情浓缩如“X分钟带你看完”系列。另外还包括日渐流行的鬼畜视频，明星日常等混剪作品。

不难看出无论是多视频拼接还是同一视频的提炼，混剪作品都没有逃离使用他人作品为素材的基本表现形式。那么对于他人已有作品的剪辑、编辑和使用能否适用合理使用制度对于短视频制作者、司法机关及原作品权利人都至关重要，在目前有关短视频侵权诉讼的司法实践中，大部分被告均以合理使用为抗辩理由，但是笔者认为，短视频不应当被纳入合理使用制度。

二、合理使用的行为边界

合理使用制度一直以来都被视为是对公众利益的保护，世界范围内，无论是大陆法系国家还是判例法系国家均对一些使用行为设定例外条款或免责条款，这些条款大致包括个人使用、图书馆的使用、为了教育目的、行政司法使用、残障人士的使用、为了实现合法目的的短时储存等，除此之外，欧盟《信息社会版权指令》中对“漫画、讽刺或滑稽模仿作品”给予免责;《美国著作权法》在第17条第102款规定了“衍生作品”的免责，该作品类型是“基于一个或多个已有作品而形成的作品，例如翻译、乐曲改编、戏剧改编、演义、电影翻译、录音、文艺品复制、缩写、节略或已有作品可能被重述、改变或者改编的任何形式”。美国对衍生作品一般有两种处理意见，一是认定为变形使用;二是认定为对原作的侵权。在判例法国家，衍生作品应当被如何认定的尺度一般是由法官把控，莱瓦法官在自己的论文“Toward a Faire Use Standard”中提出了“转换性使用”的问题，他认为变形使用必须富有创造性地使用了原作的材料，但是以不同的形式或者出于与原作不同的目的。在“Castle Rock v.Golub & Carol Publishing案”中将“转换性使用”进一步明确为涉嫌侵权作品并非只是原作的替代品，而是以其他创作目的为向导，利用不同的角色塑造，通过增加新的内容，更改了原作方式，传递给他人新的意义或信息。

一个作品的使用是否属于合理使用范围，在国际上主要存在两种考量方法，一是以《伯尔尼公约》为代表提出的“三步检验法”。该方法源于《伯尔尼公约》的第9条第2款“本联盟成员国法律有权允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不致损害作品的正常使用也不致无故危害作者的合法利益”，从该条款可以引申出三个步骤，即“在特殊情况下”“不损害作品的正常使用”“不致无辜危害作者的合法权益”。《伯尔尼公约》要求各签约国在接受上述条款后根据本国的实际情况将“三步检验法”纳入各国著作权法予以考量。除此之外还有一种“合理使用”考量标准，即美国标准，美国著作权法一般从如下四个方面进行考量，首先是该使用的性质和目的，是商业使用还是非盈利的目的;其次是受版权保护作品的性质;第三是使用部分占版权作品全部内容的比重;最后是该使用对版权作品市场价值是否有影响。美国式的合理使用摒弃了对“特殊情况”这种开放性规定的约束，转而运用可以衡量的利用比例、商业性和商业价值贬损等因素去考量，这既是美国严格著作权的体现，如休斯顿大法官公开表示的“美国授予该垄断权的唯一利益与主要目标在于社会能够从作者劳动成果中获益”，也是美国认为著作权带给了作者财产性权利的坚持。这种合理使用的讨论在传统著作权保护领域尚且依赖于法官的自由心证，法官Neil Weinstock Netanel统计发现：美国1996年到2010年间合理使用案件中， 85%的地区法院判决理由和93.75%的上诉意见都在分析是否构成“转换性使用”，从上不难看出合理使用的确定本就是法官自由心证的体现，他无法像专利法那样明确界定新旧专利之间在相似性比例上的划分，只能依靠对于法定方面的分析去衡量作者权利和创作者权利。

由于我国现阶段没有明确引用合理使用制度，在学界和司法情况下对“三步检测法”和“四因素法”均有涉及，如2014年4月21日最高人民法院公布的“2013年中国法院十大创新性知识产权案件”中存在一起有关合理使用行为的判断案件，即《盐酸情人》信息网络传播权纠纷案件，北京市高级人民法院审理认为“判断是否构成合理使用，一般应当考虑使用作品的目的和性质、受著作权保护的作品性质、所使用部分的质量及其在整个作品中的比例和使用行为对作品现实和潜在市场及价值的影响等因素”，但是同年6月国务院法制办公室公布的《送审稿》第43条第2款规定为“以前款规定的方式使用作品，不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”。此处的表达与《著作权法实施条例》第21条的规定基本相同，是《伯尔尼公约》中“三步检测法”的国内法化。“三步检测法”和“四因素法”的优劣及我国的内化使用涉及到更深层次的法治模式选择等内容，也在我国著作权法修正中展开了强烈讨论，但该内容并不是本文的行文重点，就本文而言，相较于“三步检验法”，美国式的“四因素法”更加适于经济环境或互联网经济环境下对混剪视频合理性使用进行分析讨论，因此本文暂且选取“四要素法”为合理性使用的依据，也将从这四个因素对混剪视频与合理使用制度不适配的原因进行分析，并简要探讨合理使用制度是否应当为蓬勃发展的互联网时代开放其边界。

三 、混剪视频无法纳入合理使用的情形

互联网产业带火了以混剪作品为代表的短视频市场，据《2019年中国网络视听发展研究报告》显示，截至2018年12月，短视频用户规模达到6.48亿，用户使用率达到78.2%，预计到达2020年，短视频市场规模将达到350亿。视频网站Facebook日活跃用户超过15亿，最近几年均呈倍数增加，美国观众对数字内容的观看时常在5年内增长一倍，占每日观看总时长的28%。短视频市场的繁荣使得短视频作品的法律保护刻不容缓，伴随短视频发展而来的“侵权”案件近些年也不断增加，2018年涉嫌侵权的短视频达百万条，据YouTobe的官方数据显示，该平台每天用户上传的视频数量大约为30万个，其中仅有35%的视频拥有明确的版权，9%的视频会因为侵权而下架。

面对如此庞大的作品数量和使用者群体，混剪视频权利人无不期望将其纳入合理使用范围，但是，混剪视频与合理使用制度之间的融合这种期望似乎并不能实现。当然合理使用制度在互联网时代也受到了来自资本和科技的挑战，僵化的将混剪视频套入合理使用制度无法准确的分析出双方的匹配性，我们需要从合理使用的内涵及外延并结合其立法目的来分析双方的关系。

首先，单纯的指出单一混剪视频的性质是商业使用还是非盈利的在互联网时代受到挑战。互联网既带来了海量的信息也带来了爆炸式的经济利益。2016年网络名称为Papi酱的女孩通过自行创作的搞笑短视频，吸引了大量粉丝，首批融資1200万，市场估值超过3个亿。“X分钟带你看完电影”系列的原创作者谷阿莫微博享有1121万粉丝，微博分享的电影短视频每集点击人数均超过100万，其微博链接过“买游戏装备上京东”等广告性质的内容。网络经济使得网络红人或众多粉丝博主享有了媲美传统媒体的受众量，传统媒体产业即存在二次销售的概念，即一次销售是将传播内容贩卖给受众，第二次销售是将受众贩卖给广告商，那么在互联网时代中靠非盈利目的的视频吸引受众的博主将受众贩卖给广告商的商业行为是否能与其使用他人作品发布非营利性的视频的行为完全割裂开值得探讨。互联网时代的传播行为已经不再是单独的销售内容的行为，传播行为的目的是建立有效受众群体，而庞大的受众群体就对应着日渐庞大的粉丝经济。

《美国版权法》将受版权保护作品的性质放在了是否属于合理使用的第二个考量因素上，但是在现有学者对互联网业态下短视频等新生作品类型的使用能否适用合理使用制度时，均对该条一言带过。对这个要素的把握应当从《美国版权法》的立法目的出发，美国作为坚定的判例法国家，其版权法的规定不断由新的版权判例来补充，并根据新的知识产权载体来增添新的内容，但无论如何丰富，《美国版权法》均没有在其十三章136条的版权规定中对作者权利和表演者权利进行明确的划分，也没有对精神权利和财产性权利进行特殊规定，而是在其版权法的第106条规定了6项专有权利即复制权、演绎权、处理权、表演权、展出权和数字表演权。美国版权法这种轻权利内容重权利的使用、出让、转移的立法方式将其更加注重版权交易，更加看重版权作品的经济利益的立法主张展露无疑。因此在其将受版权保护作品的性质纳入合理考虑范围内时，他更加注重的是原作品与新作品在市场交易过程中的冲突问题。受保护作品到底是基于社会生活的固定的事实如照片、新闻作品还是基于创造力的小说、音乐作品，不同的作品性质其市场影响力和原作者的创作预期并不相同，作者凝结在作品中的创作努力也不同。虽然《美国版权法》第102条（a）款仅规定“以任何现在已知的或者以后出现的物质表达方式——通过此种方式可以直接或借助于机械或装置可感知、复制或以其他方式传播作品——固定的独创作品”，即受版权法保护且在其司法实践中长期存在着“汗水理论”这样的创作标准，但是不可否认，当不同性质的版权作品面对转换性使用时，带给作者创作积极性的打击是不同的，不能等同视之。因此美国衡量版权作品性质时常常采取等级保护理论，该理论认为对不同性质的作品的保护等级也不同，对有原创性，创造力高的作品的保护应当大于对于衍生性、纪实性作品的保护。此外，作品的发表与否也对合理使用的认定存在影响，但是这种影响并不是绝对的，而是要参考其他因素共同考量。

现阶段互联网混剪视频的元素大多是已经发表的电影、电视剧、音乐和部分图片作品，上述作品凝聚了原版创作人大量的创造性思维和经济投入，基本上全部都在版权保护使用年限之内，有些混剪视频如果只是通过其他作品片段来表达一个与被剪辑作品完全不同的思维内容，可能并不与原版权作品在市场上发生冲突，但是如饱受诉讼困争的谷阿莫这种混剪素材全部来源于原版权作品，表达内容为原版权作品的浓缩，其是否会冲击原版权作品的市场价值并未可知。这也是互联网段视频意图纳入合理使用却常常有心无力的原因所在。因此第2条考虑因素也无法与第四条考量因素“对原版权作品市场价值是否有影响”完全脱离开。

同理，在著作权保护领域，公平与效率也面临着不断的选择，过多的关注已有作品的作者权利并保护其利益不被侵犯，在体现了公平的情况下也对社会创意产业的效率进行了制约，所有可能涉及原版权人权利的内容如果都需要获得版权人授权，那么整个以创意为基础的知识产权领域都可能停滞不前。为此，我们可以采取一种“事前效率”与“事后公平”的价值选择。公平作为一种模糊不清的价值理念更多的是一种人类感知，如果社会公众对某一法律规则感受到了“公平感”那么这种规则即是公平的体现。在经济学意义上如果对短视频作者的要求实现了“卡尔多/希克斯标准”，即“受益者补偿受损者后还有盈余”，那么这种创作方式对效率价值就会得到保证。

2001年美国斯坦福大学法学院教授劳伦斯·莱斯格倡议发起建立了一個名为“创作共用”的非营利性公益组织，该组织“致力于人们能都在尊重版权法的前提下更加容易地分享和利用他人的作品”，该组织草拟一款共享许可协议，著作权人通过签署共享许可协议将其部分权力许可给他人，使其他人对该作品的使用可以突破传统著作权保护的范畴，不必担心著作权侵权问题。但是该共性协议并没有摆脱许可使用方式的“非商业性”内容，因此并不是一种市场经济下的共享使用，其依旧停留在为了公益性的使用基础之上。但是这种“创作共用模式”与现今环境下非常流行的“共享”模式相类似，为我们妥善处理互联网段视频法律问题提供了一个思考方式。

另外一个可被纳入考虑的解决方案是著作权补偿金制度。补偿金制度最早出现是在德国，主要是通过从极有可能被侵害复制权的录音、录像设备或空白录音、录像带上，收取一定金额，以解决私人复制对影音著作权人的不合理损害。此后欧洲多国也将补偿金制度纳入著作权法。韩国版权法也在对邻接权人的保护中规定了补偿金制度“广播组织对已经录制有表演的录音制品进行广播的，应当向表演者支付合理的经济补偿金;数字声音传播组织传播录制有表演者的录音制品时，应当向表演者支付合理的补偿金;使用录有表演的、销售用的录音制品而表演的人，应该向录音制品中的表演者支付相应的补偿金”。这种补偿金的收益人包括表演者、录音制品制作者。此外日本版权法中规定了“二次使用费”这一概念，日本版权法在对邻接权人保护规定中指出“对商业录制品的二次使用，播放组织和有线播放组织，使用经过享有录音、录像权的权利人许可而对其表演进行录音的商业录音制品进行播放或者有线播放时，应当向该表演者支付二次使用费”。另外在欧盟颁布的《单一数字市场版权指令》中也规定了“成员国可以规定，当作者将其作品中的某项权利转让或许可给出版者后，该转让或许可协议即为出版者提供了充分法律依据，使其有权：针对属于被转让或许可的权利的例外或限制的作品使用行为，请求一份补偿”。由于在法律规定补偿与赔偿并不相同，补偿性质的给付更多的是兼顾公平原则。因此，互联网混剪视频的创造者向其引用的原作品的权利人支付一定补偿性的金额有助于实现市场的良性互动，提高效率。

我国现行的《信息网络传播权保护条例》除第6条以封闭式的方式规定了8种可以不支付报酬的合理使用之外，在第8条和第9条将部分不经权利人同意即使用的行为纳入“支付报酬”的行列。可见在我国立法理念中除严格属于合理使用范围内的使用方式外，其他方式的使用应当支付报酬，无论是否争得权利人同意。

那么混剪视频的创作者在向原作品权利人支付补偿金时，应当向哪一主体支付？在欧盟1992年11月19日颁布的《租赁法令》中“在《租赁法令》中，电影及视听作品的作者身份推定为第一导演”。法国版权法规定“完成视听作品智力创作的一个或数个自然人为作者。如无相反证明，以下所列被推定为合作完成视听作品的作者：（1）剧本作者;（2）改编作者;（3）对白作者;（4）专门为视听作品创作的配词或未配词的乐曲作者;（5）导演。”在英国和美国由于雇佣原则，如果制片人与总导演为雇佣关系，那么制片人将作为雇主享有该视听作品的权利，因为制片人在视听作品创作过程中投入了资本并承担相应风险，如果主要导演与制片人不是雇佣关系，那么视听作品将作为合作作品被制作者和主要导演共同享有。

除此之外各国版权法均赋予表演者对其表演享有的表演者权，录音录像制作者对其制作的录音录像制品享有的录音制品制作者权，音乐作品和图片作品作者也对其相应作品享有权利。一个混剪视频在形成的过程中必然触及上述众多权利人的权利内容，如果需要取得每一权利人的许可或向每一权利人支付补偿金，那么问题将重新回到公平与效率的探讨上。基于此，集体组织的出现变得意义深远。

欧盟《单一数字市场版权指令》第12条规定依据成员国法律规则建立起来的集体管理组织根据其权利人的授权，就作品或其他内容的开发利用可以订立许可协议，这一许可协议可延伸适用于没有通过协议、许可、或其他合同性协议授权该集体管理组织的权利人的权利。此外，该指令也授予了作者或表演者的代表组织可以应一名或多名作者或表演者的明确请求，发起涉及侵权的纠纷调解程序。我国《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》第50条也规定满足“在首次使用前向相应的著作权集体管理组织申请备案”和“在使用作品后一个月内按照国务院著作权行政管理部门制定的付酬标准直接向权利人或者通过著作权集体管理组织向权利人支付使用费，同时提供使用作品的作品名称、作者姓名或者名称和作品出处等相关信息”后，可以不经著作权人同意使用其已发表的作品。可见，通过相应的集体管理组织来综合处理原版权权利人和作品使用人之间的权利义务对接已经成为了世界范围内各国处理版权使用问题的共同选择。

现阶段我国在集体组织维权比较成功的是中国音像著作权管理协会，该协会作为集体组织作为诉讼当事人向未经授权使用音像作品的侵权人提起的诉讼超过十万件，维护了广大音像作品著作权人的利益，这种保护模式值得视听作品保护领域被借鉴。

五、总结

蓬勃的互联网经济带来了拼接短视频的繁荣，这种新类型的作品使用他人作品的方式合法与否饱受争议，过度的赋予原作品权利人严格的财产性权利会制约创意市场的积极性，抑制新作品的生成;过多的放纵拼接短视频对原版权作品的引用又失去

公平。从版权合理使用制度短视角出发，结合“四要素说”的内涵与外延不难看出混剪视频想要纳入合理使用制度困难重重。以合理使用为保护伞来免除其侵权责任并不能解决混剪视频作品原生的版权问题。新技术、新产品的出现同时也呼唤着新的法律规则的生成。诚然，以集体组织形式来处理原版权权利人与短视频创作人之间的权利义务关系还需面临着组织模式、管理层级、补偿金标准、支付方式等未解之题，但是采取补偿金方式作为处理短视频权利义务纷争的出路确实有其可取之处，可供立法机关考量。

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