袁博

据报道，Crocs在全球已售出3亿双鞋子，但其在将自身鞋产品申请外观设计予以保护时却遭遇打击。欧盟普通法院2018年3月14日维持了撤销Crocs的欧盟外观设计注册的决定，理由是该外观设计在注册前就已经被公开，具体涉及三个方面：在网站上展示了该外观设计，在美国佛罗里达州的一场游艇展上展出了该外观设计，以及应用了该外观设计的鞋类产品已经在售。

由此可见，保持技术方案的“新颖性”对于申请专利至关重要。那么，在企业申请专利之前，从自身角度应当如何防止发明创造丧失新颖性？答案是要防止发明创造提前被公开。具体而言，公开包括三种途径：通过出版物被公开，通过使用被公开，通过其他方式被公开。其中，出版物公开，是指因为被国内外的出版物公开发表而导致丧失新颖性;使用公开，是指因为被国内外公开使用而导致导致丧失新颖性;其他方式公开，则是指因为发言、报告、授课等行为而导致丧失新颖性。其中，因为使用公开而导致新颖性丧失在实践中屡见不鲜，本文将以“使用公开”为例进行详细论述。

关于“使用公开”

（一）获知的人数范围

使用公开的方式，包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示，展出等方式。只要通过这些方式使得有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不管是否真的有公众实际获知。

不难看出，“处于公众想得知就能够得知的状态”就构成“公开”是一种法律的拟制，而非法律的推定。对于推定，可以用相反的事实推翻;而拟制则是无法推翻的。例如，即使有证据表明虽然“处于公众想得知就能够得知的状态”但其实可能并没有公众知道，也不妨碍公开的成立。举个例子，某机械厂在某杂志上为其发明的液压传动机械刊登销售广告，尽管未披露该产品的性能及结构，但仍可判定该发明的新颖性已被破坏，因为广告已表明该产品处于商业性的公开销售状态，公众中任何人均可前去购买，进而了解其具体结构。

又如，关于“公众”人数范围，专利法中并未给出具体指导，但是在美国的专利法实践中，即使获知的可能人数只有一人，也不妨碍构成使用公开。在Egbert v. Lippmann案中，就涉及到这样一个問题，原告申请专利权的“胸衣弹簧装置”早在两年之前就在一个女性的胸衣上使用过，尽管使用范围仅限于一个女性，而且使用的私密部位也决定了这一发明创造很难被第二个人获知，但是法院仍然认为这构成“公开使用”，原因包括：“公开使用的次数并不必然要超过一个”“对发明使用是否公开不取决于了解该使用的人的数量”“有些发明本质上只能在不能被公众观察到的地方使用”，例如“藏在手表运转的齿轮中的一个社杆或弹簧”。

（二）使用公开的程度

对于外观设计专利而言，使用公开的程度要求不高，一般只要能够完整、清楚地呈现在公众面前，即可视为公开，例如放置在站台上、橱窗内，或者展示在招贴画、图纸、照片上，等等。

但是，对于实用新型或者发明专利而言，情形又相对复杂。例如，就产品专利而言，如果在公开后公众并不能从表面了解其技术方案，而需要通过破坏性的方法才能获悉其结构和功能，仍视为公开。但是，如果经过破坏后仍然不能了解，则并不构成公开。另一方面，展览会上公开展示是一种典型的“使用公开”，但是，如果所展出的产品专利并未配置有人员或者材料等任何有关技术内容的说明，以致所述技术领域的技术人员并不能获悉产品结构、功能或材料成分，则仍然不能视为使用公开。但是，如果在面对参展者的询问时，展览者向其解释技术原理或者发放包含技术特征的图文资料，就构成公开。

（三）公开意愿

所谓公开意愿，是指虽然在专利申请日前不能避免发明创造和特定人员接触，但采取了合理的保密措施（例如签订了保密协议），那么，即使在申请日之前因为被泄密，在六个月内也不影响专利的新颖性。

我国《专利法》第二十四条规定，在申请日以前的六个月内，他人未经申请人同意而泄露其内容的，不丧失新颖性。例如，发明人在申请日之前将其发明的某一高效复印装置销售给某一单位，但并未要求该单位承担技术保密义务，则除非该技术方案无法通过破坏性方式获取，否则该销售行为本身已经构成使用公开。值得一提的是，近年来，美国在这一方面提出了更为严格的要求，即认为专利申请前的秘密销售也会导致专利无效。例如，2019年1月22日，美国最高法院发布了2019年第一件专利案件的判决，认为在专利申请前，即使相关产品是秘密销售，公众无法获取产品的技术细节，也可以成为专利无效的证据。

关于“公开”的法律拟制

从法律性质和举证规则上，专利技术方案的“公开”，是一种形式的、拟制的“公开”，这种“公开”一旦被法律认定，就不可推翻。以下试举一例。

参加过早些年国家专利代理人考试的朋友，可能会在考前练习时碰到过这样一道习题：某项专利技术方案，在申请发明专利前，经审查员检索，获知在西部某省非常偏僻的一个县图书馆有一本上世纪五十年代出版的图书记载了相同的技术方案，但该图书据查全国如今仅存留有一本（就在该图书馆），且该书自出版后直接收藏入馆没有借阅记录。那么，该项专利技术方案是否已“公开”？

这道题显然是为了考察专利申请前的“公开”的含义。该题的参考答案认为该项专利技术方案已经“公开”，原因是，专利技术方案在申请日之前的“公开”，是一种法律拟制的状态，只要这种状态达成（即任何不特定的公众都有机会进入该县图书馆借阅该图书），即拟制为已“公开”，即使有相反事实（没有借阅记录），也不能推翻结论。这一点在《专利审查指南》中是这样表述的：如果有证据证明发明者（或设计者）或者获知者以出版方式向公众传播了该技术（或设计），从而，公众中想要得知该技术（或设计）的任何人就能够通过其得知该（技术），应当认定该技术（或设计）已经公开。

以上的例子是虚构的。下面举一个真实的例子。在KY公司诉专利复审委员会一案中，同样涉及到专利技术方案是否在申请前被公开的问题。该案中，涉案专利技术方案是“杉湖铜塔”斗拱的具体结构，案件证据表明，在申请日前，已有记者、参会人员等部分不特定的人在申请日前从远处见过或拍摄过该“杉湖铜塔”斗拱，那么，此种情况下是否说明技术方案已经“公开”？

笔者认为，答案是否定的。原因是，即使是推定“公开”，也必须要有事实基础。前例的图书馆藏书之所以可以被推定为“公开”，是因为公众中想要借阅该本书的任何公民都可以通过借阅而获知该书的内容。然而这一推定在“杉湖铜塔”斗拱案中却不能简单复制。原因是，该案中，在工程竣工验收之前，公众并没有机会能进入“杉湖铜塔”获得观看斗拱具体结构的机会，因此记者和参会人员事实上只能从一定距离之外对其外部状态进行观察、拍摄，由于公众中想要得知该设计的任何人不能够通过外部观察得知该设计，应当认定该设计没有被公开。

（本文仅代表作者个人观点）