周雨轩 南京农业大学 江苏南京 210014

一、问题的提出

2013 年《公司法》修正案使得公司资本制度发生了大变革:从资本实缴制度改革到资本认缴制度。此项改革旨在于激发投资创业，促进经济发展。然而如果公司股东出资不足，将会威胁到债权人实现债权。为了保护债权人的利益，《公司法解释(三)》规定了公司债权人对未出资股东的请求权。此请求权究竟是基于民法上的代位权理论、侵权理论抑或是公司法上的法定责任理论，学界有不同的认识。

二、理论基础

（一）法定责任说

从比较法上看，美国规定了债权人对未出资股东追究责任的权利，美国学界认为未出资股东对公司债权人承担的责任是一项法定责任，法官也解释为“法定债务”，赋予债权人请求权。

（二）债权侵害说

持债权侵害说的学者认为，当股东出资不足时，若公司的清偿能力也不足，会导致公司的债权人利益受损，这就转化为出资不足的股东对公司债权人债权的现实侵害。股东出资不足的行为是对公司债权人的侵权行为。

（三）代位权说

《公司法解释(三)》规定，债权人代位权是在债务人怠于行使自己对次债务人的权利时，债权人为了保全自己的利益而代债务人之位要求次债务人履行债务的权利。构造与债权人代位权的规定在文字上和该规定形似。对公司债权人而言，公司为债务人，未履行出资义务的股东为次债务人，当公司不能清偿到期债务时，公司的债权人有权以自己的名义要求未履行出资义务股东向其直接承担责任，这就是在行使债权人的代位权。

笔者更倾向于代位权说，公司股东有出资义务，公司基于债权债务关系请求股东履行出资义务，若公司怠于对股东行使债权损害公司债权人利益，债权人可以以自己名义起诉，请求公司股东对债务在未出资的本息范围内进行清偿。

三、司法实践中的争议

（一）“加速到期”的司法实践分歧

是否应当让出资不足的股东约定的出资期限在债权人行使直接请求权时加速到期，司法实践中有不同做法:有的法院主张《破产法》第35条即以公司破产为前提;有的法院则认为，基于平衡保护债权人权益和股东利益的考量，在公司不能清偿对公司债权人的债务时可以要求未出资股东的出资期限加速到期，让未出资股东直接对公司债权人承担责任 。

“周玉珍申请陆剑峰、徐敏敏等承认与执行法院判决、仲裁裁决一案”的一审法院和二审法院对此问题正是采取了完全相反的态度。本案争议的焦点是公司股东在认缴期限届满前，可否追加股东为被执行人？一审法院认为股东的出资期限尚未届满，因此判决驳回原告诉讼请求。二审法院认为被告股东不履行出资义务，直接影响或损害公司经营和债权人的利益，应当在出资不足的范围内对债务承担补充清偿责任，支持了原告的诉讼请求。

（二）举证责任的分配

公司债权人直接请求权的举证责任如何分配，究竟是由公司债权人证明股东未向公司履行出资义务，还是由股东自行证明其已经向公司履行了出资义务？多数法院适用《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条规定，认为应由被告也就是次债务人自行举证证明其已经履行了对债务人的到期债务。然而在李小军诉怀化市胜发投资有限公司等合同纠纷一案中，法院依据《公司法解释（三）》第 20 条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”认为原告李小军应当提供合理怀疑的证据，而李小军提交的证据未予采纳，虽被告股东未提交任何证据，仍然是由原告承担了举证不利的责任。可见，对于举证责任的分配实务界并未做到统一。

四、请求权的具体构造

（一）适用“加速到期”有限制

最高人民法院民二庭庭长杨临萍在关于当前商事审判工作中的若干具体问题的讲话中提到：债权人请求股东提前履行出资义务以偿债的问题，我们认为，如果公司不能清偿单个债权人到期债权，那么往往公司已经符合破产条件，债权人应当申请债务人破产，进入破产程序后再按照《企业破产法》第三十五条使股东出资义务加速到期。

笔者也赞同加速到期有限制。首先，根据《合同法》第73条规定，债权人行使代位权要求债务已到期，应用到《公司法》则要求股东出资期限届满。其次，股东出资义务的加速到期只在公司破产的情形下有明确规定，因此将未到期的情形包含在内没有法律依据。再次，如果要求股东在期限未届满时加速出资，实际上是剥夺了股东出资的期限利益，与公司法改革的初衷相悖。最后，债权人在债务到期得不到清偿时，并非只有这一种救济途径，可以申请公司破产，进入公司破产阶段后就可适用《破产法》的规定让股东出资加速到期。

（二）举证责任应由股东承担

前面提到《民事诉讼证据解释》第5条与《公司法解释（三）》第20条存在一定的矛盾。后者要求公司债权人在诉讼中提供对股东履行出资义务产生合理怀疑的证据。在注册资本实缴制时代，法定验资且办理工商登记，在这种情况下要求债权人提供对股东履行出资义务产生合理怀疑的证据有一定的合理性。但2013 年注册资本认缴制改革后，债权人无从依赖登记备案信息获取股东实缴出资情况。在这种情况下仍要求原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑的证据就显得有些苛刻了。因此公司债权人提起公司债权人直接请求权诉讼，无须举证证明股东未履行出资义务，也无须提供对股东已经履行出资义务产生合理怀疑的证据，而是应当由股东承担举证责任，证明其已经履行了出资义务。