李瑛 中国人民大学 北京 100872

随着房地产市场环境的改变，越来越多的房地产开发企业会选择同其他企业进行合作开发，合作开发的模式有很多种，因此，房地产企业将面临的是究竟应选择哪种模式才是最优选择，虽然不同模式有着自己的特点及适用性，但是除此之外仍有很多因素决定着模式的选择。

一、项目因素

每个项目都有自己的特点，没有哪两个项目是完全一样的，不同的所在地、不同的项目大小、不同的开发企业、不同的建设方案等等，每个项目的模式严谨的说都只适应于这一个项目，而如果想要复制到其他项目上则需要通过对其他项目自身特点的论述加以调整才可以应用。常见的项目因素包括项目特点及开发商需求两个主要内容。而对于项目特点及开发商需求则要根据实际项目进行深入研究，知己知彼,百战百胜，知己是根本。

二、政策及法律因素；

根据访谈及调研数据结果可知政策法律因素是影响模式选择的最重要的模式外因素，根据本文研究背景及环境，当前合作开发房地产项目是市场发展的阶段性产物，也是一种必然趋势，企业间既有合作的需求性也有合作的必要性。合作开发时市场发展到一定程度的必然产物，但所有的合作必须在法律及政策允许的框架内运行，清楚地认知及掌握与合作开发相关的法律和政策是进行合作的必然条件。我国目前没有针对合作开发房地产项目设立专门的法律法规，目前能够查找到的与房地产合作开发相关的法规及条款主要集中于《公司法》、《建筑法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》以及《房地产开发经营管理条例》、《关于审理房地产管理法实施前发地产开发经营若干问题的解答》等法律法规及司法解释。以上法律法规对合作开发房地产项目起到了一定的规范作用，在具体的实践中也解决了一些问题，但仍有很多亟待完善的地方。但无论法律是否健全，在选择合作开发模式时，应明确模式的选择是否符合相应的法律法规。

三、财税因素；

房地产开发全生命周期中一直存在财税问题，而不同的模式选择会产生不同的财税状况，从而影响项目开发的利润，而最直接的方式就是按照不同的合作方式进行投资测算，最佳的模式既是既要考虑双方各自的权益，又要考虑到合作项目的利益最大化。举例：以合作双方成立新项目公司为例，如果A（土地使用权持有方）一次性整体作价入股项目公司，则B（资金合作方） 直接收购项目公司股权与B按照约定股权比例进行相对额度的投资所产生的税费是不一样的；在项目建设过程中，由于税务政策的调整，如何各项目应如何抵扣如何操作才能产生最少的税费；以及当项目结束时，A、B双方协议不同的分配所得利润的方式也会产生不同的税费。因此，模式选择前的投资测算虽然粗略，但是却对项目的开展有着非同小可的作用。

四、风险因素分析；

企业在实现其目标的经营活动中，经常会遇到各种不确定性事件，这些事件发生的概率及其影响程度是无法事先预知的，而这些事件却将会对经营活动产生影响，从而影响企业目标实现的程度。而有效的预知及控制风险在房地产合作开发过程中是决定项目是否可以顺利完成的重要因素。因此，在选择模式时，应首先对采用某种合作模式后而即将产生的风险进行预估，以有效防止风险的发生。在房地产开发过程中会因为项目的不同而存在发生各种风险的可能性，不可能做到零风险，但是如果是因为合作而产生的风险大部分是可以事先预估的，提前做好防范措施减少风险发生的可能性。

（一）合同效力风险

由于合作开发模式基础是合作协议，相应的协议也是合作的基础，是合作的保障，而面对我国法律领域相关法规和司法解释对房地产项目合作开发的规定并不健全，因此，合作协议是否真的具有签署时的效力就显得更外重要。我们通常说的合同效力是指法律赋予并受法律保护的法律效力，是合同所具有的法律约束力。但合作协议的效力又关系到整个项目开展是否顺利，因此合同效力便成为合作中最大的风险隐患。目前，《合同法》、《民法通则》等法律法规以及司法解释是合作开发房地产合同效力判定的基本依据。实践中，由于协议中一些言语的使用等原因会经常使得合作协议被判断为伪协议或协议无效。为了减少合作双方合作过程中投资损失及不必要的争端，规避合同效力风险，选择合适的合作方式是合作过程中应该采取的防范措施。

（二）伪协议合同

在房地产项目合作开发的实际操作过程中，经常会发生合作双方签署的合作合同表面上看似房地产合作开发合同，但实际上有些合同不能构成合作开发合同，而属于其他类型的合同。具体有以下几种情况：

认定为土地使用权转让合同：根据司法解释第二十四条规定：只要土地使用权人在合作过程中不承担风险，只收取固定利润，则合作合同被认定为土地使用权转让合同。

认定为房屋买卖合同：根据司法解释第二十五条规定：合作中出资方不承担任何风险，只获得固定比例或者数量房屋的，则合作合同被认定为房屋买卖合同。

认定为借款合同：根据司法解释第二十六条规定：合作开发过程中出资方不承担任何风险，只收取固定数额货币作为回报的，则合作合同被认定为借款合同。

认定为房屋租赁合同：根据司法解释第二十七条规定：合作开发过程中出资方不承担任何风险，最终以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。

通过以上相关司法解释，可以发现，都是以合作方不承担经营风险，只收取固定利益为前提的，但实际操作中可能又会一些变化，要根据实际情况进行判断。

（三）合同失效

在房地产项目合作开发过程中，由于法律覆盖的不全面，造成合作合同无效的情况也经常出现。但由于《合同法》对合同无效的认定的要求比较苛刻，因此，真正被法院判为无效合同的情况不是很多。实践中如被法院判为无效合同的基本上都是因为涉及到危害国家、集体或者公共利益方面的合同。

（四）尽职调查风险

对于项目合作来说，选择合适的合作伙伴是合作成功的关键因素之一，而尽职调查做得是否仔细是否真实是选择合适合作伙伴的关键，因此对尽职调查过程中存在的风险进行严格把控。

对于房地产项目合作开发来说，对合作方的尽职调查主要是对目标公司的基本情况调查，包括工商信息、资产负债、业务范围、经营状况及业绩、组织架构情况等；对目标公司的治理结构调查：包括三会组成情况及高管层组成情况，出资到位情况，股东与公司之间的关联情况；对目标公司的风险调查：主要包括公司资产的对外抵押担保情况，诉讼纠纷案件情况等；公司的经营情况调查：包括公司的战略目标，三年发展规划，财务信息，融资信贷情况，融资能力等。

对目标公司需要调查的内容都是其内部机密信息，所需调查的内容较多而且调查结果对未来合作产生指导性强，因此，尽职调查可能会存在如下风险：以保密为由的信息缺失的风险、被调查对象开放程度低的风险、尽职调查工作过失的风险。尽职调查是合作项目的基础，没有完善有效的尽职调查作为基础支持，合作必然会失败，合作方的利益会受到损害。合理控制尽职调查的风险是成功合作的关键因素之一。

（五）出资违约风险

出资到位是合作开发的顺利推进的最重要因素，实践中，合作方因某些原因出资不到位或出资不足的情况常有发生，涉及金额较大的很可能会影响项目开发的整体进度；而如果合作方不按照约定进行足额的投资却在产生收益时要求按照约定进行分配，则不仅会让利润分配变得复杂而且还会增加产生纠纷的可能。

合作中，一般情况下双方出资数额与最终收益分配存在正相关的关系，如果合作协议中明确约定仅以出资数额的比例来确定利润分配比例，则按照实际出资数额比例进行分配利润；但如果合作协议中只明确约定了分配比例，则无论当事人是否足额出资都应按照约定比例进行收益分配，此时另一方当事人可以通过诉讼途径追究违约一方的责任。因此，可以采用共管账户预存出资款或者第三方违约担保的方式，以规避出资不到位或者出资不足的风险。

（六）财务控制风险

财务清晰是房地产项目合作开发的重中之重，因为开发房地产项目投资数额巨大，因而成本控制有时候决定着整个项目是否可以营利以及可以营利的多少；此外由于资金具有流动性也极易被挪与他用，尤其对于出资方，因为出资方投入的资金一旦到账就很难撤回，因此对于非财务管控方来说存在巨大的风险。所以合作双方为能够绝对拥有整个项目的控制权，都会希望对财务进行绝对的掌控，也因此财务管控成为双方关注及争议的焦点。