关键词 海外 反贿赂 反腐败 会计制度

作者简介：刘礼珺，上海市宝山区人民检察院检察官。

中图分类号：D9712                                                         文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.10.246

一、《海外反腐败法》的主要内容

（一）《海外反腐败法》的两个责任来源

一是反贿赂条款（Anti-bribery Provisions），禁止个人与商业机构为获得或维持业务而贿赂外国政府官员;二是会计条款（Accounting Provisions）要求发行人实施某些财务记录与内控要求，并禁止个人与公司故意伪造发行人的账簿与记录，或者规避或不实施发行人的内部控制制度。这两部分内容，一个是消极的禁止性规范，一个是积极的义务性规范，二者看似不同，实则相辅相成。《海外反腐败法》既禁止贿赂外国官员，又要求保证会计账目管理正确，以防止做假账掩护对外贿赂。行贿公司因此会面临一个两难的局面，或者违反账册簿记的规定，或者将贿赂记录在公司的账册中，成为行贿的证据，无论如何选择均会实质性地触犯《海外反腐败法》的禁止性规定。可以说，正是这两个条款相互配合，最大可能地实现打击和遏制海外腐败行为的效果。

（二）《海外反腐败法》的适用主体

反贿赂条款和会计条款适用主体不同。反贿赂条款广泛适用于：（1）在美国的证券交易机构上市或者需要定期向证交会提交报告的美国和外国上市公司（即“发行人”）及以“发行人”名义行事的管理人员、董事、雇员、代理人或者股东; （2）美国个人和商业机构（即“国内人”），及以“国内人”名义行事的管理人员、董事、雇员、代理人或者股东; （3）根据属地管辖原则确定的在美国境内的其他人 。应注意的是，1977年的反贿赂条款仅适用前两类主体，在《海外反腐败法》实施过程中，很多人批评《海外反腐败法》仅约束美国公司，无法约束其他国家的公司，使得美国公司在海外竞争中处于劣势。因此，1988年的修订使得反贿赂条款扩展至在美国境内直接或通过代理参与到推进腐败付款（或者付款邀约、承诺或授权）的任何行为的外国个人或外国的非发行人的实体，而以其名义行事的管理人员、董事、雇员、代理人或者股东也可能受制于反贿赂条款的规定。

与反贿赂条款不同，会计条款并不是用于非上市公司，主要适用对象是发行人 ，但是发行人的账簿、记录包含了其合并报表范围内的子公司和关联方，因此，发行人的责任也延伸至要求确保其控制之下的子公司和关联方（包括外国子公司和合资伙伴）均遵守会计条款。

（三）《海外反腐败法》的两个执法主体

由于《海外反腐败法》同时涉及对证券交易法案和刑事法律规则的修订，因此，美国的证券交易委员会（the Securities and Exchange Commission，SEC）和司法部（the Department of Justice，DOJ）均享有在《海外反腐败法》下的执法权。具体而言，证券交易委员会对“发行人”及以其名义行事的管理人员、董事、雇员、代理人或者股东行使民事执法权，证券交易委员会的执法部负有调查、起诉违反《海外反腐败法》行为的职责;司法部对“发行人”及以其名义行事的管理人员、董事、雇员、代理人或者股东行使刑事执法权。此外，值得注意的是，违反《海外反腐败法》也可能同时产生刑事和民事责任，两者互为补充，承担其中一种责任，并不当然免除其他责任。

（四）会计条款的主要内容

会计条款主要由两部分构成：一是账簿和记录条款（Books and Records） ：要求发行人设立并保持能够准确并适当地反映发行人交易和资产处置的内容合理相近的账簿、记录和账户。所谓“内容合理详尽”是指令审慎的官员在处理其自己事务时满意的详尽程度，其目的是为了明确发行人的记录应以符合被认可的记录经济事件的方式来反映记录的交易并有效防止账外小金库和贿赂付款，同时防止被要求达到不切实际的精确度。显然，虽然标准是“内容合理详尽”，但在任何情况下，在账簿或记录中对交易进行虚假描述都是不适当的。会计条款的另一个组成部分是内部控制条款（Internal Controls） ：要求发行人设立并保持一项充分的内部会计控制系统以合理保证，（1）只能根据管理层的一般或特别授权适用资产，（2）在合理的期间内将所记录的资产的可核查性与现存资产进行比较，并针对任何差异采取适当措施。法律没有具体规定公司应实施的控制措施，相反内部控制条款允许公司根据其具体的需要和情况自主制定并保持其控制系统。公司的内部控制设计必须考虑到运营的实际情况以及公司业务附带的风险。那些业务运营面临较高腐败风险的公司所设计和实施的内部控制应与那些业务运营面临较低腐败风险的公司有所不同。

（五）胡萝卜加大棒政策

2016年4月，美国司法部的刑事反欺诈部门宣布了一项为期一年的海外反腐败法案执行试点方案（FCPA Pilot Program），意在激励公司自愿披露与《海外反腐败法》相关的不当行为，并增加反欺诈部门在公司《海外反腐败法》解决方案中使用奖励措施以减轻公司法律责任方法的透明度。作为对《海外反腐败法》严厉处罚的大棒政策的补充，试点方案的胡萝卜作用明显。2017年的11月29日，美国司法部宣布了新的海外反腐败法公司执法政策（FCPA Corporate Enforcement Policy） ，新政策基本保留了试点项目的要素，仅有少量的变更。新政策明确：除非存在不符合不起诉的“加重情节”，公司在不存在“加重情节”的情况下，公司若自愿披露违法《海外反腐败法》的不当行为，并全面合作，及时采取适当补救措施，且同意上繳违法所得利润并支付赔偿金，将被推定适用不起诉;对于公司不符合不起诉条件但是另行自愿披露相关行为、全面合作并进行补救的案件（不包括涉及累犯的案件），美国司法部将建议在《美国量刑指南》罚金幅度下限下调50%。政策还明确，如果公司符合减少50%罚金的条件，且公司在案件解决之时已经实施有效的合规项目，则美国司法部一般不会要求指定监管员。据美国司法部称，该政策旨在“为纠结于是否自愿披露不当行为的公司提供指南和更大程度的确定性” 。

二、美国《海外反腐败法》对我国打击商业贿赂的借鉴意义

（一）全面认识商业贿赂的危害性

根据我国的刑法理论，贿赂行为侵害的是国家工作人员职务行为的公正廉洁和不可收买性。按照这个逻辑，针对外国政府或国际组织的公务人员的行贿行为，并不会侵犯我国刑法应保护的法益，也就没有打击的必要性。但商业贿赂是对市场的破坏，会给其他市场竞争者带来不公平，最终会导致消费者受损。因此，无论这个行为发生在国内或海外，都应当打击。我们只有商业贿赂对公平市场环境的破坏角度去理解其危害性，才能全面评估贿赂行为的危害后果，才能明确打击国内外贿赂行为的必要性。

（二）重视行贿人的查处，打击商业贿赂行为

一直以来，对于腐败行为，我们更多地批判贪腐官员的贪婪和堕落，因此，也将制度设计定位在如何让官员不敢贪。但在贪腐的生态链上，行贿人也是其中重要的环节，遏制行贿人的行贿意愿，限制行贿人行贿可能性，也能有效遏制贿赂的发生。美国《海外反腐败法》受司法管辖权的限制，其打击的重点主要集中于惩处行贿者。其处罚措施不仅仅是巨额的罚款，并且追缴所有行贿带来的经济利益。

（三）严格会计制度要求，明确会计责任，强化公司治理

公司的商业贿赂行为一般都需要将资金经过会计处理，因此，会计条款实际上是预防贿赂的防线提前，减少贿赂行为的存在空间。我国没有设置独立的违反会计制度的刑事责任，虽然可以利用共犯理论来追究相关财务人员的责任，但其功效与独立设置的会计条款不可同日而语。会计条款可以很大程度上限制商业贿赂的生存空间，或者使得可疑交易行为更大可能被发现并处理。同时，会计条款也可以成为执法机关实现对公司行为有效监管的抓手。因此，有必要严格会计制度要求，并明确设立违反会计制度的刑事责任，将预防商业贿赂的战线前移。

（四）胡萝卜加大棒政策，鼓励行贿人主动报告、自我改进

美国《海外反腐败法》对违法行为设置了严厉的处罚措施，尤其是可能丧失的经营、交易资格和优惠政策，使得公司不能承受被查处的后果。于此同时，再以不起诉、暂缓起诉、从轻、减轻处罚等条件鼓励公司主动报告、自我改进，建立符合要求的会计制度和内控制度，从而避免或减少今后商业贿赂行为的发生，实现淳化商业环境的目的。这种做法固然带有美国特色的实用主义，但考虑到，商业贿赂犯罪的隐蔽性，侦破商业犯罪的巨大成本，胡萝卜加大棒的政策无论对查处已发生的商业贿赂行为，还是对预防今后可能发生的商业贿赂行为，均有一定帮助。

注释：

美国法典，第15章 ？78dd-1.

美国法典，第15章 ？78dd-2.

美国法典，第15章 ？78dd-3.

美国法典，第15章. ？78m.

美國法典，第15章？78b2a.

美国法典，第15章 ？78b2b.

https：//www.justice.gov/usam/usam-9-47000-foreign-corrupt-practices-act-1977，该政策被纳入《美国检察官手册》？-47.120 （2017）。

美国司法部副部长 Rosenstein 在第 34 届反海外腐败法国际会议上发表的演讲（2017 年 11 月 29 日），相关信息可访问 https：//www.justice.gov/opa/speech/deputy-attorney-general-rosenstein-delivers-remarks-34th-international-conference-foreign.