【摘 要】 巨额财产来源不明罪自设立之初就有明确的功利性目的，是刑法分则中饱受争议的罪名。在反腐败斗争日益激烈的今天，本罪的固有缺陷導致司法应对的捉襟见肘，其应有的预防犯罪、惩治犯罪的功能也难以充分发挥。本文通过对域外类似罪名的成功立法经验的比较和借鉴，反思我国关于本罪的立法规定的缺陷与不足，提出有针对性的修改方案，希望能够对我国巨额财产来源不明罪的修改和完善有所帮助。

【关键词】 巨额财产来源不明 财产申报 量刑 法定刑

巨额财产来源不明罪自设立以来，虽然在司法实践中充分发挥了其惩治贪污腐败的重要作用，但是由于本罪法律规定的特殊性以及不完整性，在实践中本罪大多是作为贪污、贿赂犯罪的兜底性条款适用，很少有单独以本罪定罪量刑的情形。这与其自身固有的立法缺陷、制度缺陷是分不开的，本文立足本罪的立法规定，认真检视本罪立法设置中的缺陷与不足，在充分学习域外经验的同时，结合本国的本土问题，对本罪的相关刑法条文规定提出合理的修改建议。

一、巨额财产来源不明罪的立法比较

惩治巨额财产来源不明的犯罪规定并不是我国独创，目前很多国家和地区都有与我国巨额财产来源不明罪相类似的规定。要对我国巨额财产来源不明罪进行立法完善，必须对域外国家和地区的相关经验进行学习和借鉴。与我国相比，域外关于财产来源不明犯罪的规定主要有以下特点：

（一）财产范围方面

在国外的相关立法中，财产来源不明中的“财产”的范围不仅限于公职人员本人的财产，甚至包括其亲属或其他关系人的财产，与我国将巨额财产来源不明案件中“来源不明”的财产范围只局限于国家工作人员本人所拥有、支出的财产的规定截然不同。例如新加坡 1970 年的《防止腐败法》中将财产来源不明的财产范围界定为该政府公务人员本人、配偶及其子女所有或占有的全部财产。

这种将政府公务人员近亲属的财产也纳入到来源不明财产范围的规定，能有效地防止政府工作人员将财产转移到其他亲属名下以规避法律的现象发生。我国目前的立法中仅将国家工作人员本人的财产纳入到本罪来源不明的财产范围，对于与其共同生活的近亲属名下的财产则没有规定。

（二）刑罚适用方面

目前我国将巨额财产来源不明罪的法定刑刑种确定为有期徒刑和拘役这两种自由刑，没有规定财产刑等附加刑的适用，但在域外立法之中，对于该类犯罪的处罚除了适用自由刑外，一般都附加适用罚金刑。例如新加坡的《防止贿赂法》规定，财产来源不明罪最重可以判处监禁刑七年，可并处一定数额的罚金。这些国家都将此类犯罪的刑罚规定为罚金刑和监禁刑两种，这种附加适用罚金刑的规定，能够在追回行为人的非法所得的同时，部分弥补国家和社会的损失，削弱行为人再犯罪的能力。

（三）财产申报立法方面

财产申报立法与财产来源不明罪的关系密切，财产申报制度可以说是财产来源不明罪的前提性制度。与我国没有严格意义上的财产申报方面立法的情形不同，域外各国家和地区财产申报方面的立法相对比较完善，有些国家甚至将财产申报方面的规定纳入宪法之中。英国1883年通过《净化选举、防止腐败法》，将财产申报制度正式确立下来。自此之后，很多国家纷纷通过制定出有关官员财产申报的法律将财产申报制度加以规定，以便对国家公务人员的行为加以约束。另外，在联合国《反腐败的实际措施》中也对公职人员公布财产和对隐瞒不报的惩罚作了具体规定。

国外关于财产申报方面的立法主要有以下特点：第一，要求任职时对自己的资产进行申报，例如法国《资产透明法》规定，各级政府人员的财产清单应当在被任命或上任后 15 天内向有关部门提交;第二，财产申报范围不仅包括本人财产，也包括家庭财产，例如美国《政府官员与工作人员道德行为准则》要求公务人员的配偶、子女必须进行财产申报;第三，将在任职期内的收入情况进行申报登记;第四，对不诚实的财产申报行为进行制约和惩罚。域外财产申报方面的这些立法规定相对来说较为完善，能够较为全面地监督政府公务人员的财产状况，我国在进行财产申报立法时可以在这些方面有所借鉴。

二、巨额财产来源不明罪的修改建议

（一）罪状设置的完善

在刑法第395条“可以责令该国家工作人员说明来源”的表述中，缺少有权责令说明的主体;同时“可以责令”的说法不严谨也不合理，在司法机关没有责令的情况下，行为人的说明义务并不应该因此而免除，同时授权性的规定也不应该出现在实体法之中。笔者认为，“可以责令该国家工作人员说明来源”的表述不当，以“侦查机关责令说明来源后该国家工作人员应该说明来源”替换较为恰当。这样的修改既能够避免责令主体不明和“可以责令”的说法不合理的问题，又能进一步明确国家工作人员的说明义务，为本罪作为一种不作为犯罪所必须具备的作为义务来源提供更加充分的依据。

由于我国目前没有严格意义上的财产申报制度，本罪缺乏前置制度，很多学者认为如果将本罪视为一种不作为犯罪，行为人不具有先行义务。“该国家工作人员应该说明来源” 相对于原来条文中的“可以责令该国家工作人员说明来源”的表述，更能够为行为人具有作为义务这一观点提供逻辑支持。另外“侦查机关责令说明来源后”的规定，可以进一步明确责令的主体，既能够明确侦查机关有责令国家工作人员说明的权力，又能避免程序性的权力规定出现在实体法中，这样修改能有效地解决原表述中存在的问题。因此笔者认为应该以“侦查机关责令说明来源后该国家工作人员应该说明来源”代替“可以责令国家工作人员说明来源”的表述，以完善本罪的罪状设置。

（二）调整法定刑

对巨额财产来源不明罪法定刑的具体调整，应针对其存在的不足对症下药。下面就本罪法定刑的调整展开讨论。

1.增设量刑档次

量刑幅度的合理划分，对正确指导本罪的量刑裁判有着至关重要的影响。刑法作为对犯罪嫌疑人定罪量刑的实体性依据，如果其法律规定的模式失范，势必会导致司法程序中审判结果的失当。目前巨额财产来源不明罪的法定刑量刑标准划分不合理，法条表述仅以“差额巨大”和“差额特别巨大”为标准，而对“差额特别巨大”的认定标准相关法律、法规都没有表述，司法实践中对该标准认定困难。对于本罪，应当根据具体涉案金额增设量刑档次，适当提高本罪法定刑。

根据罪责刑相适应的原则，犯罪主体所受到的刑事处罚应当与其行为的社会危害性相符合。《联合国反腐败公约》第30条第一款規定：“各缔约国应该确保根据本公约所确定的犯罪受到的制裁与其危害性相当”。行为人所承担的刑事责任应该与其所犯罪行相适应。本罪虽然是一个推定性的立法罪名，无法确定行为人的犯罪行为，但我们不得不承认，本罪中行为人的财产来源很大程度上来源于贪污受贿等犯罪行为，本罪中行为人行为的社会危害性与严重性应当说与贪污受贿等犯罪危害性相当，就目前本罪最高10年的法定刑来看，提高法定刑是必要的。但对于本罪法定刑的提高，我们必须把握一个正确的度，结合本罪是一种立法推定型犯罪的特点，过重的刑罚与其自身地位难以符合。刑法的功能首先是保护然后是惩罚，对推定犯罪事实的该罪而言，过重的刑罚具有可能错罚的风险。结合本罪自身特点以及司法实践要求，笔者认为将本罪最高法定刑提高为10年以上有期徒刑较为合适。

根据《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案的标准的规定（试行）》，目前巨额财产来源不明罪的起刑点为30万元，很多学者认为相比较贪污、受贿罪而言，本罪的起刑点过高，从“零容忍”的反腐败刑事政策出发，本罪的起刑点的确存在过高的问题，但结合目前的经济发展情况以及本罪自身的特点，将本罪的起刑点规定为30万元是基本合理的。对量刑标准可以进行进一步细化，增设新的量刑标准“差额较大”，将原法条规定的两个量刑幅度改为“差额较大、差额巨大、差额特别巨大”三个量刑幅度，同时提高本罪的法定刑，分别将本罪的自由刑的梯度设置确定为“五年以下有期徒刑或拘役、五年以上十年以下有期徒刑和十年以上有期徒刑”。这样划分既能对应性地反映不同数额条件下行为的社会危害性程度的高低，也能够较好地适应司法实践中的裁判习惯。对于量刑幅度中数额的具体确定则由相关司法解释完成。

2.增设罚金刑

根据刑法第395条规定，目前本罪的法定刑主要由有期徒刑和拘役两种主刑组成，附加刑并没有予以规定。有期徒刑是本罪法定刑适用的基础性刑种，是现代刑法文明筛除肉刑和耻辱刑等非人道刑种后确立的主刑种;拘役是一种短期自由刑，是在较短时间内剥夺犯罪分子人身自由，将这两种刑罚处罚方法作为本罪的法定刑是合理的。但本罪将不能说明来源的巨额财产推定为非法所得，侵犯的法益具有贪利性的特征，只规定了追缴财产而没有附加适用财产刑，行为人在经济上不能受到惩罚，不利于本罪刑罚目的的实现。

财产刑包括没收财产和罚金刑两种。其中没收财产是一种最为严厉的财产刑罚种类，是对公民私有财产权的一种绝对剥夺，主要适用于一些情节较重犯罪。正如贝卡里亚所言，“没收财产是在软弱者头上定价，它使无辜者也忍受着罪犯的刑罚，并使他们沦于必然也去犯罪的绝境”。这种刑罚方法不仅不利于犯罪分子的改造，还多少使犯罪分子的亲属受到“连累”，是对罪责自负的现代刑法原则的超越，所以我们必须谨慎对待没收财产刑，一般不将其作为普通贪利性犯罪的刑罚方式。与没收财产刑不同，罚金刑具有一种与生俱来的幅度功能，能够实现罪刑均衡，避免没收财产刑对罪犯财产的过渡剥夺。适用罚金刑还能够通过对犯罪行为负价值评价并剥夺犯罪人的某种权利，在犯罪人心理上形成威慑贪利犯罪的“反动机”。在本罪中，增设罚金刑较为可取，不但是对行为人的一种否定评价和惩罚措施，还可以部分地弥补行为人给国家和社会所造成的损失。本罪的罚金刑设置应该符合罪刑法定的基本原则，根据行为人的犯罪情节和犯罪数额，确定对行为人所处罚金的数额。可以以行为人来源不明的财产数额为基准，同时考虑行为人的主观恶性、社会危害性等其他因素，按来源不明财产的百分比处罚金。

另外，对于刑事案件中违法所得应该如何处理，刑法总则中已有明确规定，巨额财产来源不明罪的法律条文中再规定“财产的差额部分予以追缴”有重复之感，完全可以在该条文中予以删除。对比刑法分则中其他罪名，无论是贪利性犯罪还是国家工作人员的职务犯罪，对刑法总则中所规定的追缴财产或返还财产的规定都没有再次在分则条款中赘述，而仅仅规定相应犯罪所应处的财产刑。追缴非法所得的财产仅仅是一种处理方式，并不是一种刑罚方式，既然国家工作人员的财产来源因其不能说明的行为而被推定为非法所得，那么这些财产就应该予以追缴。即使该条文中删除关于财产差额予以追缴的规定，在司法实践中司法机关也会这样判决、执行，在该条文中再次规定完全没有必要。

综合前文所述，笔者拟对巨额财产来源不明罪的立法完善提出如下方案：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额较大的，侦查机关责令说明来源后该国家工作人员应该说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;差额巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;差额特别巨大的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”

【参考文献】

[1] 赵秉志、王志祥、郭理容：《<联合国反腐败公约>暨相关重要文献资料》，中国人民公安大学出版社2004年1月版，第114页。

[2] 张峰、蔡永彤：《<联合国反腐败公约>视野下巨额财产来源不明罪的法律困境与制度适应》，《法学杂志》2009年第5期。

[3] 许海波：《巨额财产来源不明罪的刑罚缺陷及其完善》，《山东审判》2005年第3期。

[4] 【意】贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第53页。

[5] 仲丽娜：《巨额财产来源不明罪探析——以其立法缺陷及完善为视角》，《学术交流》2008年第4期。

作者简介：李阳（1991—），女，山东烟台人，烟台市人民警察培训学校，研究方向：刑法学。