龙凯

摘 要：《医疗损害鉴定管理办法（征求意见稿）》的出台，预示着医疗损害鉴定制度在令人诟病的“双轨制”“二元化”下成功的迈向“一元化”鉴定模式，其作为一部独立的法规，首次明确界定了“医疗损害鉴定”。基本化解了医疗事故技术鉴定与医疗损害责任司法鉴定的现实矛盾，构建了一个统一准入、标准、程序、责任的新型损害鉴定模式。做到了最大程度的保护患者利益，维护医患关系，更完善了医疗纠纷多元解决办法。但是，任何制度的发展都不是完美的，需要不断的进步，在此意义上，笔者欲结合《鉴定管理办法意见稿》对我国的医疗纠纷鉴定制度提出几点困境，以期能缓解医患纠纷，促进医疗损害鉴定的科学化、正规化、公平化。

关键词：医疗纠纷 一元化 损害鉴定 困境

（一）专家库人员鉴定中立性无法完全保障

鉴定人员中立与否关乎整个鉴定意见以及法院最后的判决结果，尽管医疗损害鉴定已经形成由临床医学专家与法医专家组成的的专家库成员，无论选择其二哪种鉴定模式，都相当于在同一个布兜里面挑选鉴定成员。[1]可以有效避免原先选择医疗事故技术鉴定政治色彩参与和过错司法鉴定专业性不足的弊端。但笔者认为，在《预处条例》和《鉴定管理办法（征求意见稿）》所规定鉴定专家选取上，还是存在些许弊端，无法完全保障其中立性。

首先，在专家库成员的选取上，不可否认的是大部分成员应该还是由医学会专家成员组成，[2]他们多为各大医院从事医学工作，常有不定期的医学讨论与交流，从医院这个大的利益出发，他们相对于患者更具有利益相关性，尽管现在同为一个专家库，也无法完全抹除从前双轨制下的鉴定模式下的不中立怀疑，然后，关于鉴定机构的准入上，《鉴定办法意见稿》第9条看似规定专家库由卫生与行政机构共同设立，但分析第7条所述，其规定了从事医疗损害鉴定业务中司法鉴定机构应具备的三项条件，对医学会机构的准人资格未做要求，有承认医学会无条件担任医疗损害司法鉴定机构之嫌。而医学会的鉴定过程及相关制度原本就不能保障其鉴定意见的公正性与中立性，并难以得到患方认可，很可能会继续出现重复鉴定现象。其后，《鉴定办法意见稿》对于异地鉴定制度规定过于模糊。第十一条规定：“聘请专家进入专家库，不受行政区域的限制......可以优先聘请本行政区域的专家，本行政区域内专家不能满足学科专业组需求的，可以聘请本行政区域外专家进入专家库。”第二十条有规定：“医疗损害鉴定机构抽取专家应当优先选择鉴定机构所在地市级医疗损害鉴定专家库中的专家”，优先选择本地市级专家成员对拒绝地域保护或者同行保护现象是缺乏可期待性的。醫学行业本身现今本身即是一个高风险行业，同地区医疗专家形成盟友，给予同行便利是一种人之常情。但是这种情理有时候就会对公正、对患者的信任度产生负面信息，这就需要法律需要制度加以约束。而面对这种这种困惑，笔者认为《鉴定办法意见稿》规定优先选择当地专家进行医疗损害鉴定对此是一种纵容。也有学者指出，异地鉴定制度加重了患者负担，又降低纠纷解决效率，建议取消。[3]但是参照《江苏省医疗损害鉴定管理办法》之实践，在不受地域选择限制的情况下，当事人在当地鉴定机构鉴定不满意后，大多进行了重新鉴定。[4]这时，成本并不在患者考虑的首要地位，如果直接进行异地鉴定，反而可以舍弃第一次鉴定带来的时间资源成本，增加患者对鉴定意见的认同感。

（二）医疗损害鉴定标准不明晰

医疗纠纷案件中，鉴定意见对于法官的重要性现在基本已经到了“无鉴不审，无鉴不判”的程度，很多法官把鉴定意见对于过错程度、原因力大小认定作为审判的唯一依据。因此，鉴定意见的质量关乎整个医疗纠纷诉讼。在《侵权责任法》阶段，“医疗机构及其他医护人员是否尽与当时的医疗水平相应的诊疗义务”作为过错判断标准，因果关系的判断由鉴定染在“原因力”“参与度”“责任程度”等词随意发挥，完全没有一个统一的标准。近年出台的三部医疗纠纷条例在此基础上将其鉴定保准进一步的明确，比如：“医疗损害鉴定专家组依照相关法律、法规、规章和诊疗相关规范、常规等，运用医学科学原理和专业知识，独立进行医疗损害鉴定”[5]“ 鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系，表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小”。《司法鉴定程序通则》第二十二条规定，开展鉴定工作应该用该专业领域的技术标准和技术规范但是，我们仍然发现，在专业度如此之高的医学领域内，仍然没有一部统一的技术规范对各地区的医疗鉴定提供明确依据。导致后果就是医疗损害鉴定实践基本上都是鉴定人自由发挥，对医疗过错和因果关系等关键性问题的认定“跟着感觉走”。并且医疗损害特征之一就是多因一果，但是目前关于医疗损害原因大小的判断，基本上都是各个定人根据自己的知识经验与内心的良知在进行自由判断，并没有一个相对客观的评价标准和评价体系，鉴定人有较大的自由裁量权，不同地方、不同鉴定机构、不同鉴定人对同类型医疗纠纷争议事件作出的鉴定意见不一样，影响了医疗损害赔偿案件处理的稳定性和权威性。

（三）鉴定过程与鉴定意见书缺乏必要性审查

鉴定意见作为证据的一种，按照证据规则的要求，应当全面的审查，全面审查就包括证据的合法性与关联性，包括证据形成过程的合程序性。尽管最新《鉴定征求意见稿》对鉴定程序及过程增加了回避、听证、鉴定终止、重新鉴定等程序性事项。但是涉及具体的鉴定过程、患者参与及法院监督存在不少瑕疵，缺乏审查。首先，鉴定陈述环节应当严格执行，不能依《鉴定征求意见稿》第26条，由专家组决定可以省略陈述环节。鉴定意见获得患者尊重的前提在于参与与监督，听取当事人双方意见，让当事人可以参与陈述与质证也有利于鉴定意见的形成。并且听证环节也无司法机关的参与，因此，整个鉴定过程中，法院是缺乏对其合程序性作出审查的。

可能是受到原《医疗事故处理办法》的影响，所以部分法官认为“法官是无权对医疗事故技术鉴定进行审查的，只能按照它认定事实”[6]而很少对医疗损害鉴定意见进行审查。即使在现在的司法实践中，法官对鉴定意见审查的重视程度仍然很低。由于法官不了解鉴定意见其中的医学知识，很可能直接根据鉴定意见判决是否构成医疗损害，常常忽视对鉴定意见所依据的临床资料、鉴定过程、鉴定人资质等进行审查。然而一旦这些资料出现缺陷或为伪造，以此为依据形成的鉴定意见就失去了证明力。并且同一般的书证物证不同，鉴定意见具有主观性，不同的鉴定人对案情分析可能因专业知识不同而出现误差。甚至不排除虚假鉴定的可能性。《鉴定征求意见稿》对鉴定意见作出实行合议制，鉴定责任的承担主体规定为鉴定机构也助长了这种可能性。

注 释

[1] 肖柳珍.统一医疗损害鉴定的共识及对策研究——以三部门颁发文件的问题为视角[J].证据科学，2018，26（04）：441-452.

[2] 高新强，冷婷婷，路玉良.《医疗纠纷预防和处理条例》立法回顾与展望[J].中国卫生法制，2019，27（01）：44-46.

[3] 肖柳珍.医疗损害鉴定一元化实证研究[J].现代法学，2014，36（4）：176-183

[4] 韩敏，肖柳珍.《江苏省医疗损害鉴定管理办法》评析——以医疗损害鉴定一元化的瓶颈与突破为视角[J].医学与法学，2018，10（02）：66-68.

[5] 参见《医疗损害鉴定管理办法（征求意见稿）》第16条.

[6] 高硕. 对医疗损害鉴定存在的问题与完善的思考[D].西南政法大学，2014.