摘 要 随着互联网的急速发展，网络侵权的情况也越来越多，在國家的《侵权责任法》第36条规定中就对网络侵权责任作了专条规定，这也是国家为了人们能在一个安全的网络环境下发展所设定的专业手段。然而该条文中的一些关键用词模糊，给实物中的操作带来了不便。例如“知道”含义不清，“通知”制度缺乏可操作性等，都是我们法律所应完善的地方。此外，在保护被侵权者的个人利益的同时，还应兼顾他方利益，过分苛责网络服务提供者以及盲目禁止网络用户言论等，会对有关产业发展和网络言论自由产生不利的影响。

关键词 《侵权责任法》 网络服务提供者 “知道” “通知” 网络侵权

作者简介：侯睿，江南大学，本科，研究方向：法学。

中图分类号：D923.7                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.140

一、李某某等名誉权纠纷案基本案情

在本案中，某网络用户以“乡镇个体户”为名，在被告陈某某开办的“某论坛”上发帖子，侵犯了原告李某某的名誉，严重影响了原告的正常生活以及个人的精神状态。因此李某某要求网站开办者陈某某支付精神损害赔偿金以及相关费用。

最终法院支持了原告的诉讼请求。具体情况如下，根据侵权责任法中的有关规定，“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”同时结合其他相关的法律规定，对于触犯法律的有关人员进行调查，因为网络是虚拟世界，很容易会被一些不良的信息所侵犯，所以陈某某在其开办的论坛上，让网络用户发布明显对李某某名誉造成侵权的帖子，没有尽到法定的注意、审核义务，应与网络用户承担连带责任。故对李某某主张的请求法院判令陈某某以书面形式向其赔礼道歉，为李某某消除影响，恢复名誉，赔偿损失。

二、《侵权责任法》第36条规定的网络侵权责任

近些年，互联网作为一种新生事物，与之相关的产业发展迅猛，网络互动交流平台的出现给人们的社交娱乐等带来了极大的便利与自由。可有时自由一定程度上意味着放纵。的确，现在的网络暴力、网络侵权事件屡见不鲜。甚至有不少人认为这是一个“说话不用负责任的时代”。

由于网络自身的社会性、广泛性等特征，使得网络侵权与其他的侵犯方式有所差别。国家的《侵权责任法》对侵权责任作了专条规定，这也是国家第一次的重大决定，并且还是为了网络环境的安全发展“量身设立”的，具体说来，第36条第一款规定了网络侵权责任的一般规则，即“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，也同样需要承担侵权责任。”第二款、第三款规定的是如果网络的使用户利用网络的途径实施侵权行为，网络服务者承担连带责任的两种情形，即“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”和“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”

事实上，第36条第二款往往被概括为“通知条款”。不难发现，在这里对于网络服务者的责任追究以“通知”为要件，网络服务提供者应该在接到“通知”的时候，要采取相应的措施来阻止事情继续扩大，否则会产生越来越大的侵害，因为损害越大，所以需要承担的法律责任越多，同时“通知”也可认作是一个“分水岭”，如果说网络服务提供者从这一刻起没有及时采取必要措施，便具有过错，从这点起扩大部分的损害由提供者和用户承担连带责任。之所以是连带责任，笔者认为，经通知后提供者明知在自己的平台上发生了侵权而放任，有“帮助”之嫌，可以认作是所谓的“间接侵权”。

而第三款可概括为“知道条款”。与第二款不同，这里无论是否通知，只要网络服务提供者“知道”而未采取必要措施，就承担责任。同时需要注意的是，这里并未强调说“对扩大部分的损害也要同时负带法律责任，并且法律责任同样重，而只是表述需要承担责任，这样会造成法律责任的混乱。

三、《侵权责任法》第36条使用中的存在问题

（一）关于“网络服务提供者”

据不完全了解，网络服务提供者会利用网络途径向人们推荐一些有利的信息或者是为人们提供一些能获取知识信息的服务机构，网络服务可以有很多的内容，需要根据人们的合理需求，提供符合他们发展的平台，网络服务者可以分为三种：一种是网络接入服务提供者，另一种是网络平台服务提供者，还有一种是网络内容及产品服务提供者。因此，网络服务提供者作为法律规定的间接侵权责任的承担者，需要对其有明确的界定，才能在实践中更好的运用。然而对此第36条并未进行明确规定，学界也存在争议。

（二）关于“通知”

被侵权人的“通知”既为网络服务提供者设定了及时采取必要措施的义务，也一定程度上限制了他人的言论自由。可是对于“通知”，法条上并未做出明确的规定，例如什么情况下可以认定为“通知”？书面还是口头？如果有些提供者会认为“通知”并不会产生很大的影响，并且也没有达到属于侵犯的程度，那么他还是否有义务删除（而这样又意味着侵犯他人的自由言论）？可见“通知”在法律上已经属于模糊不清的现状了，那么为了人们对法律有更好的了解，就需要进行实践。

（三）关于“及时采取必要措施”

首先，如何認定“及时”？在收到通知后多久采取措施算及时？另外，对于“必要措施”法条中列举了“删除、屏蔽、断开链接等”这些措施是由对应的侵权行为，还是任意使用？同时对于“必要措施”的理解，一方面是说措施得要达到能够防止损害扩大的程度;另一方面是说措施不能过度，以致于造成对其他用户的损害。那么这便要求网络服务提供者在履行义务时需要掌握一个“度”，也就是在“及时”反应的基础上又提出了更高的要求。而正是这么令网络服务提供者“进退两难”的“必要措施”法条还采用了“列举式”的模糊规定，笔者认为这或许使得提供者更为糟心。

（四）关于“知道”

从实践的角度讲，“知道”是一个主观词汇，那么很显然在实务中拿出证据来证明这种主观的意志是有难度的。虽说相关司法解释第9条中对“知道”有所不同的解释，而且通过实践来验证事实，不能凭一面之词或者是三言两语就断定一件事情，需要有证据，才能判定事情的对错，还有就是需要出明有说服力的证据，但是这些“程度”性条件，无疑是赋予了法官很大的自由裁量权。在李某某等名誉侵权案中，陈某某辩称其网站是以特定的电子交互形式为上网用户提供信息发布的网络平台，法律并未科以网络服务商对网站上的帖子逐一审查的法律义务，因此，不能因在网络服务商提供的网站上出现了涉嫌侵犯个人民事权益的事实就当然推定其应当“知道”该侵权事实。不难发现，原被告都是通过列举一些事实证据来推定是否“知道”，这也给我们法官的自身职业素养提出了更高的要求。

此外，对于“知道”，理论界常常将“知道”分为“明知”和“应知”。而对于这里“知道”的含义，在立法者起草的过程中也是几经修改，学界对此也存在着种种的争议。很显然“明知”和“应知”是对故意和过失这两种不同主观状态的彰显。其实，仔细研读，不难感受到“应知”暗示了网络服务提供者对相关网络上的内容具有审查义务，可如果并未规定这类的注意义务，也就不存在应当知道的可归责性。

四、完善建议

首先，明确网络侵权中网络服务提供者的范围，从而更好的追究相关责任人，保障有关利害关系人的合法权益。

其次，对“通知”的形式、内容以及后果加以规制。个人认为通知应采用书面形式，而非口头。这样一来，将来若是产生争议纠纷等，一定程度上可以作为证据。内容上的话，被侵权人应真实提供自己的一些必要的个人信息、侵权信息的网址并且需提供自己被侵权的初步证明等，以便网站的工作人员审核进而采取制止措施。后果上，一种情况是被侵权人提供的信息不完整，无法使网站工作人员信服或是及时找到侵权处，那么我觉得被侵权人自己应承担相应的败诉风险。另一种是，“被侵权人”提供虚假信息，使得网站工作人员采取了措施，而损害了其他网民的权益，“被侵权人”应承担一定的赔偿责任。

然后，对“及时”和“必要措施”做出合理的解释。在网络服务提供者收到被侵权人通知后，在其现有的技术水平下积极采取相应制止措施的合理时间可作为认定“及时”的判断标准。也就是说，笔者并不主张规定一个统一的时间来以此评判是否及时。毕竟不同网络平台的质量以及技术能力不同，应具体问题具体分析。而“必要措施”的话，笔者认为网络服务提供者可以在合法途径的范围内，根据自己提供的服务类型和实际情况选择可行的手段，以达到有效制止侵权行为的效果。当然，这不能建立在牺牲他人言论自由和民事权益的基础上。

最后，完善“知道”的含义和标准。对于“知道”所引发的“明知”和“应知”之争，个人主张将“知道”具体认定为“明知”。这样一来正好与第二款中的“经通知后不及时采取措施”的这种知道的故意状态相呼应。另一方，若是“应知”的话，不仅无形中赋予了提供者对各项网络平台上内容合法性的审查义务，更是对他们自身技术提出了更高的要求。此外，在当事人不知的过失情况下也追究连带责任对网络提供者而言无疑是严厉的。

五、结语

通过对《侵权责任法》第36条的思考，不难发现在这个法条的背后是意味着权力实现与权力救济的协调，它涉及了网络服务提供者、权力人、网络用户三方利益，调整的是产业利益、个人利益与公共利益。很显然这是一个公共政策选择问题。我们要兼顾平衡各方利益，照顾各方感受。在理性保护被侵权人权益的同时，不能够过分苛责网络服务提供者。规制是必要的，但不能够成为技术进步的阻碍。因此，这一切的权衡与考量都需要我们在日后的实践中不断总结，不断完善。

参考文献：

[1]孔乐乐.网络侵权责任认定的若干问题——《侵权责任法》第36条理解和适用的思考[J].法律适用，2010（3）：28-30.

[2]杨明.《侵权责任法》第36条释义及其展开[J].华东政法大学学报，2010（3）：123-132.

[3]王超.网络侵权责任及其规制规则——兼谈对《侵权责任法》第36条的理解与适用[J].科技与法律，2011（3）：66-69.

[4]崔雪晴.论网络服务提供者的间接侵权责任——以《侵权责任法》第36条为中心[J].法制与社会，2016（9）：284-285.

[5]吴淑朋.侵权责任法视野下网络侵权责任评析[J].华中师范大学研究生学报，2012（3）：52-57.

[6]周华.论网络服务提供者的责任限定——兼谈《侵权责任法》第36条之细化[J].三峡大学学报，2012（5）：87-94.