周伟　滕月

摘 要 以适应农村生产力发展的新要求、稳定和完善农村基本经营制度为基本出发点而修改的农村土地承包法修正案对于农村土地三权分置后的流转问题进行了全面的规定，主要从土地承包权和土地经营权在流转过程中的流转主体、流转方式以及保障形式三个方面进行了制度构建。基于法律规定，结合我国农村基本经营制度的实际情况，深入研究农村土地的流转制度，以促进农村经济健康和谐发展。

关键词 三权分置 土地承包权 土地经营权 流转

作者简介：周伟、滕月，湖南湘西土家族苗族自治州中级人民法院。

中图分类号：D922.3                                                        文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.084

自2013年7月以来，我国逐步推进农村土地制度改革，不断完善农村土地所有权、承包权、经营权三者之间的关系，促进农村基本经营制度改革向纵向深迈进，并于2017年11月形成《中华人民共和国农村土地承包法修正案（草案）》（以下简称《修正案（草案）》）正式公开征求意见，至中共十九大报告中明确了完善承包地“三权分置”制度。农村土地三权分置弥补了现行承包经营权流流转制度所存在的缺陷，但是修改后的农村土地承包经营权流转是否也存在一定的问题呢？本文着重研究农村土地承包法修改后土地承包经营权流转存在的相关问题。

一、土地承包经营权的流转主体

我国现运行的《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）中第三十四条明确了土地承包经营权流转的主体是承包方， 即该集体经济组织的农户，而在《修正案（草案）》中将第三十四条修改为第三十七条，修改内容为：“承包方有权依法自主决定土地经营权是否流转和流转的方式。为提高农业生产效益，第三方经承包方或其委托代理人书面同意，并向本集体经济组织备案，承包土地的经营权可以再流转。……”修正案中明确将流转主体的范围扩大，不仅仅包括承包方，还包括获得土地经营权的第三方，甚至是再流转的其他人，这样的规定就会存在一些问题，比如說流转次数过多之后如何来确定其流转主体问题等。由于流转主体是由流转对象来确定的，故根据流转的对象不同，可以将流转主体分为以下几种情形：

（一）土地承包权的流转

土地承包权的流转主体只能是在承包户与承包户之间流转。《农村土地承包法》第五条规定了农村集体经济组织成员有权依法承包经营由本集体经济组织发包的农村土地，而《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百二十五条明确规定了土地承包经营权人享有占有、使用和收益的权利，这是将土地承包经营权划分到用益物权中，从而确定了土地承包经营权的物权属性，具有一定的身份依附性，土地承包权的物权属性限制了农村集体经济组织成员以外的成员来通过流转而获得的可能性，故土地承包权的流转主体只能是承包户，而且只能通过互换和转让的方式进行。

（二）土地经营权的流转

《修正案（草案）》中规定非本集体经济组织的成员可以通过土地流转依法获得土地经营权，这就意味着土地经营权的流转主体主要包括承包户与承包户之间流转、承包户与受让人之间的流转、受让人与再次受让人之间三种类型。这其中值得我们深思的问题有两个：

1.承包户与承包户之间流转土地经营权是否可以

土地三权分置的理念提出后将土地承包经营权划分成土地承包权和土地经营权，但是土地经营权这个概念是针对于通过流转方式取得的该权利的非集体经济组织成员，而承包户基于农村土地承包法取得土地经营权并没有将两个概念完全的区分开来，承包户之间仅仅以土地经营权进行流转怎样进行区分就成了需要解决的问题。《修正案（草案）》中第六条明确规定了土地经营权是指一定期限内占用承包地、自主组织生产耕作和处置产品，取得相应收益的权利，而现有的土地承包法中规定的土地承包经营权拥有对承包地占有、使用和收益的权利，这两种权利的区别并不是很明显，承包户之间流转土地经营权时应当注意土地承包权的变更。

2.受让人与再次受让人之间流转土地经营权时如何保障承包户的利益

《修正案（草案）》中提出第三方经承包方或其委托代理人书面同意，并向本集体经济组织备案，承包土地的经营权可以再流转。法律赋予了土地经营权可多次流转的权利，在流转过程中如何保障承包户的权利就成了需要思考的问题。虽然法律规定了再次流转时需要承包方或其委托代理人书面同意，但是再次受让人与承包户之间的信息对接的准确性如何保障、因为每次流转之间的利益不同而引起的纠纷如何解决，这都需要制度的保障。

二、土地承包经营权的流转方式

物权法、土地承包法中均规定了土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，而《修正案（草案）》将原有的规定修改为土地承包权的保护和流转与土地经营权的保护和流转。将修改的内容与现有的规定相对比我们不难发现有几处改动，一是将流转的对象从土地承包经营权改为土地承包权和土地经营权两种;二是将现有规定中流转方式分为土地承包权可互换和转让，而土地经营权可出租（转包）和入股等。这样的改变容易让人产生一些疑问，比如说土地经营权是否就不能通过互换或者转让的形式来实现流转等。根据法律规定，我们探讨一下土地承包经营权的流转方式。

（一）土地承包权的流转方式

《修正案（草案）》中第三十二条和第三十三条的规定了承包权的流转可以通过互换和转让来实现，但是这样的规定增加了承包户丧失承包地的风险，这样不仅没有解决现有土地承包经营权流转限制的问题，反而容易导致土地承包经营权转让现象越来越少。而且第三十三条将转让的对象限定为本集体经济组织的其他农户存在一定的问题，因为承包权具有一定的身份属性，承包权作为一种承包土地的资格，每一个集体经济组织的成员都享有该权利，这种权利的转让并没有多大的实际意义，也难以达到三权分置的实际意义。

（二）土地经营权的转让方式

土地经营权可以依法采取出租（转包）、入股或者其他方式流转。出租和入股既包括了物权性的流转，也包含了债权性的流转，而学术界对于经营权本身的定性存在一定的争议，有学者认为土地经营权属于债权，因为土地经营权是以土地承包经营权为存在基础的派生权利，依附于农户的土地承包经营权，它是在权利流转过程中产生的; 有学者认为土地经营权属于物权，因为依循多层权利客体的法理，土地经营权仍是土地承包经营权人设定的、以土地承包经营权为标的的用益物权，其与土地承包经营权属于不同层次客体上存在的用益物权; 还有学者认为土地经营权是土地承包经营权下的子权利，是典型的用益物权，应属于财产性权利。

笔者认为土地经营权带有一定的物权属性，因为只有土地经营权具有物权性质，其才能更充分的流转和依法设定抵押，以激活土地流转机制，促进土地资源的优化配置，从而推进农业的供给侧结构性改革。在确定土地经营权的性质后，我们来看法律规定的土地经营权流转的方式，一种是出租（转包），《修正案（草案）》将转包纳入出租的形式当中，在民法中将出租定义为债权行为，现土地经营权中也包含了承租人享有的承包土地的相关权利，这就容易模糊了该权利的物权属性。而且入股这种流转形式容易造成对土地承包权的侵害，在流转过程中如何保障土地承包人的利益也是值得深思的一个问题。

三、土地承包经营权流转的保障制度

土地承包经营权的流转需要保障机制来维持其流转的合理性和合法性，以促进土地资源得到优化配置。要保障土地承包经营权的流转，就必须保障集体经济组织的知情权、承包户的用益物权以及第三方的相关权利。具体从以下几个方面进行保障：

（一）发挥政府部门的制度保障作用

《修正案（草案）》第三十四条规定“承包的土地在本集体经济组织内部互换、转让后，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人”和第三十七条第三款的规定“县级以上地方人民政府建立工商企业等社会资本流转土地经营权的资格审查、项目审核和风险防范制度。工商企业等社会资本流转取得土地经营权的，本集体经济组织可以收取适量管理费用。具体由国务院农业、林业行政管理部门规定。”土地承包权流转的登记制度和土地经营权流转的审查审核制度在一定程度上保障了土地承包经营权在流转过程中的公正性。

（二）发挥集体经济组织的保障作用

集体经济组织作为土地的所有权人，除了享有对集体经济组织的土地的发包权以外，还应发挥其监督作用。《土地承包法》第十三条就规定了集体经济组织的权利，即发包本集体所有的农村土地、监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地、制止承包方损害承包地和农业资源的行为，而且《修正案（草案）》第二十七条第二款规定“承包期内，因特殊情形矛盾突出，需要对个别农户之间承包的耕地和草地适当调整的……必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意……”集体经济组织的监督权和表决权很大程度上制约了承包户在土地流转中的行为，有效的保障了流转的合理性。

四、结语

农村土地承包法修正案将实践检验行之有效的农村土地承包政策和成功经验及时转化为法律规范，为改革后的制度实行提供正确的行为规范。笔者以农村土地承包法修正案为基础来研究农村土地三权分置后的流转问题，在现有的制度框架和修改的法律规范之间提出问题，找到规范中的风险，以便更妥善处理农民与土地之间、流转双方之间的关系，推進农业的供给侧结构性改革。

注释：

《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条：“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式”。

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