摘 要 现阶段，我国主要参考《专利法》为外观设计提供了有效的保护，但其授权保护期限为10年，保护期满后，是否可以对相关设计进行后续保护？本文通过对除《专利法》外的其他涉及外观设计保护的法律（如《著作权法》《商标法》《反不正当竞争法》）进行整体研究，期望找到能最大限度地对经典设计进行长期且有效保护的策略。

关键词 外观设计 著作权法 商标法 反不正当竞争法 保护策略

作者简介：赵光宇，国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心外观部审查三室，助理研究员，专利审查员，主要从事外观设计专利审查工作。

中图分类号：D923.4                                                        文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.018

根据《专利法》第2条第4款规定：外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。从字面含义来看，外观设计专利所保护的设计不考虑是否可以解决技术问题，但一定要满足以下要求：1.其载体必须是产品;2.设计要素必须是形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合。仅从保护客体来看，《专利法》对于外观设计的保护客体与《著作权法》有着很大不同，与《商标法》《反不正当竞争法》的保护客体有一定程度的重叠，同时在保护程度和期限等方面以上各个法律之间也存在很大差异。以下即通过相关内容的介绍，来理清通过除《专利法》以外的其他法律对外观设计进行保护的相关策略问题。

一、《著作权法》

我国现行的《著作权法》的保护对象是文学、艺术、科学等领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。著作权包含了财产权、人身权，其中著作的人身权又被称做是著作的精神权，包括署名权、发表权、保护作品完整权、修改权等，具有不可转让性、期限永久性的特点。著作财产权主要包括使用权、许可使用权力、转让权、获得报酬权等，具体而言，著作权的使用权是指以复制、发行、出租、展览、放映、广播、网络传播、摄制、改编、翻译、汇编等方式使用作品的权利。著作权是在作品被完成之后自动产生的，只要是作者自身独立进行的创作，不论是否首创，不论其与目前已发表的作品是否具有较高相似度，都可以获得独立的著作权。但是专利权保护的客体不能是现有设计，同时必须与现有设计或现有设计的设计特征具有明显区别。换句话说，专利权需要的是“独一无二的首创性”。在这一点上，著作权的保护机制与专利权就存在很大差别。同时，二者在保护期限、保护区域、维持费用等方面也存在较大差异。可以用一句话来概括，即著作权对作品的保护时间较长，门槛较低，可以用来对外观设计进行专利期满后的后续保护。

通过对专利法和著作权法的对比我们可以发现，外观设计在专利法保护范畴时必须有产品作为载体，而不能是单独的美术、摄影作品，而美术、摄影作品恰恰属于著作权法的保护范围。因此，可以将产品和其表面的图案、书法等设计分开考虑。通过著作权对表面的图案、书法等非专利权保护客体进行保护，而采用了该图案、书法等设计的产品通过专利法进行保护。这样既可以在专利权十年保护期到期之后，使该专利产品设计进入公用领域，保护公共利益，使设计者可以在目前产品的基础上进行改进和创新，促进技术、设计的发展，同时在其他领域产品上使用该图案、书法等依旧侵犯作者的著作权，这样就可以最大限度地对作者的原创进行有效保护。

二、《商标法》

商标的特点主要是通过它的显著性、易识别性来区别相同或类似的商品或者服务，以便在实现的商业竞争中占据有效竞争地位，争取其商业利益最大化。故而商标的设计会比较鲜明，并且必须具备显著的标识作用。商标在保护范围上较之专利有更大的范围，包括其标识的产品，或者是标识的服务等。注册商标的有效期为10年，从核准注册之日起进行计算，在有效期期满的情况下，如需要继续使用，可以进行续展注册，且每次续展注册的有效期为10年，因此从理论上讲，商标的保护期限是可以无限续展的。而外观设计的特点是主要和实际的产品相结合，表现在产品装饰性、美化性方面。外观设计不仅要求与该领域现有产品具有明显区别，还要能够体现与该产品相匹配的装饰性，展现设计之美。专利保护期限是10年，期满后产品进入公有领域不再受到专利保护，期限无法延展。所以如果一个设计可以取得商标权的话，其保护范围和保护期限会比取得专利权要大得多，

《专利法》第25条第1款第6规定：“对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计不能被授予专利权。”目前的商标主要以平面商标为主，而该类设计刚好被归入《专利法》第25条第1款第6的不授权情形，因此平面类商标设计的专利权就被排除在外，只能申请商标权，不属于本文讨论范围。但与此同时，立体商标的出现为商标权和专利权的共存打开了一个新的局面。立体商标，是指仅由三维标志或者含有其他要素的三维标志构成的商标。商品本身所具有的形状、商品外部的包装物以及其他的三维标志都可以作为立体商标。目前实行的《商标法》第12条规定，以三维标志申请商标的，仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需要的商品形状或使商品具有实质性价值的形状，不得注册。可见一件立体产品的外观设計想要申请立体商标需要极为严苛的条件，因此困难较大。

之所以一般的立体产品无法通过立体商标的注册，主要原因在于商标审查机关对立体商标的审查主要考察点在于该立体产品的三维标志是否具有显著性。用通俗的语言描述，即该立体产品是否可以被消费者识别为商标，而非商品的包装/外形或者装饰。目前已经成为立体商标的产品有：“可口可乐”玻璃瓶、“轩尼诗XO干邑”酒瓶、“美洲豹”汽车头立标、“费列罗巧克力”包装等等，但符合以上特征的其他产品屈指可数，通过商标法对外观设计产品进行保护目前仍困难较大。

三、反不正当竞争法

我国现行的《发不正当竞争法》第5条第2款规定：“擅自使用知名商品所特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，即构成不正当竞争行为。”在目前已知的侵权判例中，法院对涉及反不正当竞争法的案例进行审判时要有一个前提，那就是这个涉案商品必须是知名的。商品只有具备了较高知名度，其他商家才会去模仿其包装，以便取得相应的利益。虽然这种情况不利于中小企业的新颖性创新，但如果从整个社会利益的角度，同时结合我国经济情况，并基于市场经济体制，就会形成市场的优胜劣汰。出于对市场激励的目的，反不正当竞争法只将知名商品纳入到保护范围，其实质是对市场的一种激励，可以极大地激发广大中小企业的创新力，增强市场主体活力。同时，基于外观设计专利不考虑使用的目的性，并不解决技术问题的特性，将某些具备相应条件的外观设计专利纳入到《反不正当竞争法》的保护范围，这种做法并不会违背《反不正当竞争法》的“鼓励和保护公平竞争，保护经营者和消费者合法权益”立法本意。

但这里存在一个问题，即纳入反不正当竞争法保护范围的外观设计必须仅是纯装饰性设计，而排除其功能上的设计考虑，故而《反不正当竞争法》对于外观设计的保护是“有限的、附加的补充性保护”。但在实际情形中，在设计相关产品时，装饰性和功能性的外观设计并不容易区分，有时甚至是相互结合起来进行设计。所以在这里我们区分产品的装饰性和功能性的外观设计时，可以借鉴美国司法实践中的区分原则：1.当一种构型是唯一的功能性考虑结果时，该构型就不是出于装饰性目的;2.当产品具有可供选择的其他外观设计时，外观就不单是由功能性所决定，其具有可专利性。

我国现行的专利法可以为产品的外观设计提供10年的保护，之所以做出如此规定，主要是因为对新技术创造以及传播的衡量，但在本质层面上，外观设计、发明以及实用新型专利具有较大的差异性，相比后两者而言，外观设计更加注重产品的艺术性和装饰性，而发明和实用新型专利更加重视产品的技术性以及实用性等。由于外观设计中功能性的设计与装饰性的设计无法完全分割，因此反不正当竞争法对于纯粹装饰性设计的保护与专利法对装饰性的保护之间不会产生冲突。所以，满足以上两点判断标准，又属于知名的/较为有影响力的产品或包装，在专利法之外就可以通过反不正当竞争法予以保护，也遵循了有限、有益、必要的原则。

四、结语

本文立足于对外观设计在专利法保护范围之外的其他法律保护问题展开了相关分析，认為外观设计专利在专利权法、著作权法、商标法和反不正当竞争法之间可以是并存关系，可以在外观设计专利10年保护期到期之后，利用其他法律所赋予的权利继续对经典的、富有创意的设计进行保护，希望可以为有关人员提供有价值的参考。

参考文献：

[1]外观专利和著作权为什么要分别保护[EB/OL].新浪网，2018.10.27.

[2]吴汉东.知识产权法（第二版）[M].北京：法律出版社，2007：157.

[3]吴大章.如何对待具有实用功能的外观设计[J].中国专利代理，2005（1）：9-13.